Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w zw. z art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust.1 pzp oraz art. 25 ust. 1 pzp ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 Nr 223 poz. 1655 tekst jednolity ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2001 r. Nr 142 poz. 1590 ze zm.).

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez beneficjenta - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Klonowica" z siedzibą w Szczecinie, ul. Klonowica 3c, 71-241 Szczecin - środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.04.00-32-007/10-00 na realizację projektu pn. „Zakup taboru autobusowego na potrzeby SPA „Klonowica" Sp. z o.o. w Szczecinie", w wysokości 377 128,00 zł (słownie: trzysta siedemdziesiąt siedem tysięcy sto dwadzieścia osiem złotych 00/100), wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Klonowica" z siedzibą w Szczecinie, ul. Klonowica 3c, 71-241 Szczecin - dnia 04.08.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zwanej dalej: uzppr (Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.04.00-32-007/10-00 na realizację projektu pn. „Zakup taboru autobusowego na potrzeby SPA „Klonowica" Sp. z o.o. w Szczecinie", Oś Priorytetowa 6 „Rozwój Funkcji Metropolitarnych", Działanie 6.4. „Zintegrowany system transportu publicznego na obszarze metropolitarnym". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ dnia 17.06.2011 r. zawarty został aneks do umowy: UDA-RPZP.06.04.00-32-007/10-01.
Podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 tekst jednolity ze zm.), w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 02-03.08.2012 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji projektu.
Zgodnie z zapisami protokołu pokontrolnego, w postępowaniu pn. „Dostawa 8 sztuk fabrycznie nowych przegubowych autobusów niskopodłogowych" stwierdzono, iż Zamawiający dopuścił się szeregu naruszeń pzp, w tym m.in. takich które są przedmiotowo istotne dla wydania decyzji administracyjnej:
1. art. 38 ust. 4a w związku z art. 7 ust.1 pzp, poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w celu zweryfikowania treści warunku udziału w postępowaniu pn. „wiedza i doświadczenie" oraz treści dokumentu mającego potwierdzać spełnianie tego warunku. Powyższe zmiany prowadziły do zmiany treści ogłoszenia - Taryfikator uszczegóławiający IZ RPO WZ, przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r., poz.1 „Zamawiający nie przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowania ogłoszenia w przypadku zmiany ważnych elementów postępowania" - przewiduje korektę finansową w wysokości 10 %;
2. art. 25 ust. 1 pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu żąda dokumentów niezgodnych z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj.: aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, polisy, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 500 tys. złotych - Taryfikator MRR Tabela nr 2 poz. 16 „Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", przewiduje korektę w wysokości 5%,
Zgodnie z Wytycznymi MRR w sprawie „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, w związku z powyższym IZ RPO WZ za w/w naruszenia powinna ustalić korektę finansową w wysokości 10% wydatków. W związku z faktem, iż w/w postępowanie przetargowe było przedmiotem kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w Szczecinie pełniącego funkcję Instytucji Audytowej (IA) oraz faktem, iż Taryfikator MRR przewiduje możliwość dostosowania wysokości wskazanej korekty finansowej do ustaleń tej instytucji, IZ RPO WZ określiła za stwierdzone naruszenia łączną korektę ostateczną w wysokości 5 % wydatków.
W odpowiedzi na protokół pokontrolny, beneficjent przekazał pismem z dnia 24.09.2012 r., zastrzeżenia i uwagi co do jego treści, wnosząc o odstąpienie od wymierzenia korekty finansowej, z uwagi na niemożność zakwalifikowania stwierdzonych nieruszeń jako nieprawidłowości. Beneficjent zakwestionował co do zasady prawidłowość stwierdzonego naruszenia oraz podstawę prawną w oparciu, o którą ustalono wysokość korekty finansowej.
Po przeanalizowaniu przesłanych przez beneficjenta zastrzeżeń, uwag i wyjaśnień IZ RPO WZ podtrzymała swoje stanowisko w zakresie wskazanych powyżej naruszeń.
IZ RPO WZ pismem z dnia 09.01.2013 r. (odebranym przez beneficjenta dnia 14.01.2013 r.) poinformowała beneficjenta, że na podstawie protokołu pokontrolnego z przeprowadzonej w dniach 02-03.08.2012 r. kontroli, nałożona została korekta finansowa w wysokości 377 128,00 zł. Równocześnie przedmiotowym pismem wezwano beneficjenta do zwrotu wykorzystanych z naruszeniem procedur środków na realizację projektu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zwanej dalej: ufp (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu na zwrot określonego w piśmie wzywającym do zwrotu środków, z dniem 29.01.2013 r. wobec beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.06.04.00-32-007/10-00 (odebrane przez beneficjenta w dniu 01.02.2013 r.) Jednocześnie beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń.
Postanowieniem Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 18.02.2012 r., poinformowano beneficjenta o wydłużeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z uwagi na przewidziane terminy na zapoznanie się z aktami przez beneficjenta i umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów oraz zgłoszonych. Beneficjenta poinformowano o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie i pouczono o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: kpa) dotyczących możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Beneficjent dnia 22.02.2013 r. skorzystał z prawa do zapoznania się z aktami prowadzonego postępowania, nie przekładając żadnych nowych dowodów w sprawie.
IZ RPO WZ nie podziela zdania beneficjenta co do braku możliwości zastosowania Aneksu nr 1, tzn. Taryfikatora uszczegóławiającego przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego Nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. przy ustaleniu korekty finansowej za stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Poprzez przyjęcie uchwałą w/w Aneks stał się dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Zachodniopomorskiego. Przyjęcie Aneksu nr 1 podyktowane było koniecznością dostosowania zapisów Taryfikatora do wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), a także instytucji kontrolującej - Urzędu Kontroli Skarbowej. Skoro zatem w/w Aneks stanowi aktualizację Taryfikatora również przyjętego uchwałą IZ RPO WZ to zapisy Aneksu też obowiązują beneficjenta.
Jak stanowi § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie: „w sprawach nieuregulowanych w umowie o dofinansowanie zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego, w tym również wszelkie wytyczne do nich, a także odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji Instytucji Zarządzającej RPO WZ". Zalecenia Komisji Europejskiej zaliczyć należy do wtórnego prawa wspólnotowego. A zatem tak czy inaczej Beneficjent realizujący projekt w oparciu o umowę o dofinansowanie zawartą w ramach RPO WZ musi się do nich stosować.
Nadto IZ RPO WZ nie zgadza się ze stwierdzeniem beneficjenta, iż za naruszenie art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp korekta finansowa w wysokości określonej w Aneksie nr 1 do Taryfikatora nie może być nałożona, ponieważ zgodnie z literalną treścią tabeli poz. 1, w kolumnie Uwagi, stwierdza się, iż „w przypadku postępowań wszczętych przed dniem 29.01.2010 r. za naruszenia związane z brakiem przekazania sprostowania nie nakłada się korekty na beneficjenta". Cytowany zapis odnosi się jedynie do art. 38 ust. 6 pzp, który został znowelizowany w w/w terminie. Tymczasem w omawianym postępowaniu beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, który nakładał na niego obowiązek „przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie". Nowelizacja ustawy w tym zakresie nastąpiła dnia 24.10.2008 r., czyli przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego i obligowała go do dokonania powyższych czynności. W związku z powyższym IZ RPO WZ miała podstawę prawną do nałożenia korekty w w/w zakresie.
Zamawiający wszczął postępowanie przetargowe pn. „Dostawa 8 sztuk fabrycznie nowych przegubowych autobusów niskopodłogowych" dnia 26.01.2010 r., poprzez umieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronach UOPWE i udostępnienie SIWZ. Następnie dnia 19.02.2010 r. dokonał modyfikacji SIWZ w celu zweryfikowania treści warunku udziału w postępowaniu pn. „wiedza i doświadczenie". Ponadto zweryfikowano treść dokumentu jaki miałby potwierdzać spełnianie w/w warunku. Dokonana przez beneficjenta zmiana jest istotną ze względu na fakt, iż mogła ona mieć wpływ na decyzję Wykonawców, którzy chcieliby przystąpić do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Z dokumentacji postępowania wynika, że beneficjent nie dokonał w przedmiotowym postępowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, który stanowi , iż jeżeli „w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". Niedopełnienie przez beneficjenta obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w UOPWE można traktować jako złą wole beneficjenta polegającą na chęci ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na zapewnienie warunków uczciwej konkurencji potencjalnym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przechodząc do kwestii drugiego ze stwierdzonych naruszeń, tj. art. 25 ust. 1 pzp, IZ RPO WZ zgadza się ze stwierdzeniem beneficjenta, iż zgodnie z art. 138 c ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający mógł żądać przedstawienia także innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli było to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Należy mieć jednak na uwadze, że ograniczeniem możliwości zażądania dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego sektorowego jest kryterium ich niezbędności dla prowadzonego postępowania.
W przedmiotowym przypadku, beneficjent żądał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu pn. „sytuacja ekonomiczna i finansowa" przedłożenia polisy w miejsce opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 500 tys. złotych. IZ RPO nie zgadza się ze stwierdzeniem beneficjenta, iż „żądanie opłaconej polisy z punktu widzenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia było zbędne". Ustawodawca wyraźnie formułuje obowiązek przedłożenia „opłaconej" polisy co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy ubezpieczenia. Wymóg ten powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert. Stanowi on zabezpieczenie przed Wykonawcami, którzy zawarli umowy ubezpieczenia i nie opłacili polisy wskutek czego przestały one wiązać strony, które je zawarły. Legitymowanie się takimi polisami przez Wykonawców mogłoby dać Zamawiającemu mylną informację o ich statusie ekonomicznym.
Co istotne polisa OC składana przez Wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że Wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez Zamawiającego wysokości. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej Wykonawcy pod kątem możliwości poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolności Wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez Zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia. W tej sytuacji dokument w postaci polisy, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia nie może być dokumentem niezbędnym w celu potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej w przedmiotowym postępowaniu.
Analogicznie należałoby ocenić żądanie przez beneficjenta na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentu aktualnego zaświadczenia o wpisie do EDG, tzn. dokument ten nie należy do katalogu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust.1 pzp.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z aneksami, protokół z kontroli przeprowadzonej w dniach 02-03.08.2012 r. oraz korespondencję z beneficjentem, właściwym jest wskazanie, iż doszło do naruszenia procedur zawartych w umowie o dofinansowanie. Umowa jest elementem projektu, a niewypełnienie jej postanowień, jest równoznaczne z wykorzystaniem środków z naruszeniem procedur, co skutkuje nałożeniem korekty finansowej. W związku z tym, że zaszły przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu z dnia 28.08.2012 r. koniecznym stało się wydanie decyzji administracyjnej orzekającej zwrot środków.