|
|
Uchwała Nr 103/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 22 stycznia 2014 r.
w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Komunikację Miejską w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Solnej 2 w Kołobrzegu, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-003/10-00, na realizację projektu pn. „Zakup nowego taboru autobusowego dla miasta Kołobrzeg”.
Na podstawie 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885. t.j. ze zm.), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 t.j. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. ze zm.)
Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:
§ 1
§ 2
Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.
§ 3
Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.
UZASADNIENIE
Beneficjent Komunikacja Miejska w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Solnej 2 w Kołobrzegu, w dniu 5 lipca 2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwana dalej u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.02.01.06-32-003/10-00 pn. „Zakup nowego taboru autobusowego dla miasta Kołobrzeg”.
Podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 t.j. ze zm., zwanej dalej: p.z.p.), w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, iż zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 11 ust. 7 umowy w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem” – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwane dalej Taryfikatorem).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniu 1 lipca 2013 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną ww. projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Beneficjenta. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z
31.07.2006 r., ze zm., zwanego dalej: Rozporządzeniem (WE) nr 1083/2006).
Ustalono, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa 6 sztuk niskopodłogowych fabrycznie nowych autobusów”, Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. warunek wiedzy i doświadczenia oraz sytuacja ekonomiczna i finansowa), w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W celu potwierdzenia spełnienia warunku pn. „wiedza i doświadczenie” wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia potwierdzonej informacji o wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch dostaw na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej w ilości co najmniej 6 sztuk każda dostawa, autobusów oferowanej marki i typu, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawa ta została wykonana należycie. Ponadto w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia - w ciągu ostatniego roku obrotowego osiągnęli przychody ze sprzedaży powyżej 50 000 000,00 zł. W celu potwierdzenia powyższego warunku Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty sprawozdania finansowe za ostatni rok obrotowy. W przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, zobowiązani byli oni złożyć inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności za ostatni rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 2, poz. 16 „Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”). Niemniej jednak zgodnie z zapisamiWytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie „Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” (zwane dalej: Wytycznymi MRR) wysokość korekty finansowej za ww. naruszenie może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W analizowanej sprawie z uwagi na rodzaj, charakter oraz stopień wskazanego naruszenia, IZ RPO WZ ustaliła korektę finansową w łącznej wysokości 5%. Podkreślić należy także, iż przedmiotowy projekt poddany był kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej, będący Instytucją Audytową, który także zaproponował w ramach podsumowania audytu wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5%.
Beneficjent pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. złożył wyjaśnienia oraz zastrzeżenia dotyczące wyników przeprowadzonej kontroli. Po dokonaniu szczegółowej analizy wyjaśnień przedstawionych przez Beneficjenta, IZ RPO WZ podtrzymała w całości swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie stwierdzonego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez opis sposobu oceny warunku „wiedzy i doświadczenia”, w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Niemniej jednak IZ RPO WZ uznała za wystarczające wyjaśnienia Beneficjenta w zakresie dotyczącym naruszenia ww. art. poprzez opis sposobu oceny warunku „sytuacja ekonomiczna i finansowa” w ten sposób, iż w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy w ciągu ostatniego roku obrotowego osiągnęliprzychody ze sprzedaży powyżej
50 000 000,00 zł.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent zrealizował projekt i wykorzystał część środków przekazanych na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 4 listopada 2013 r., znak: WWRPO.III.MH.3462-6(2.1.6/2010/003)/01/13 wezwała Beneficjenta do zwrotu nienależnie pobranych środków w łącznej kwocie 184 011,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r. Beneficjent, powołując się na treść wytycznych MRR dotyczących szkody, przedłożył kolejne wyjaśnienia w sprawie wskazując, iż w jego opinii w toku kontroli projektu nie stwierdzono wystąpienia szkody polegającej na uszczupleniu środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej (zwanej dalej UE), a zatem zdaniem Beneficjenta żądanie zwrotu części dofinansowania jest niezasadne.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, z dniem 25 listopada
2013 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-003/10-00. Jednocześnie Beneficjent poinformowany został o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń. Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2013 r. IZ RPO WZ zawiadomiła Beneficjenta o konieczności przedłużenia postępowania w przedmiocie zwrotu. Nadto pismem z dnia 19 grudnia 2013 r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze zm., zwanej dalej: k.p.a.).
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p., IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Jednocześnie wskazuje się, iż na podstawie art. 207 ust. 4 pkt. 3 u.f.p, w przypadku braku zwrotu środków w terminie określonym wydaną decyzją, Beneficjentowi grozi sankcja w postaci wykluczenia z możliwości otrzymywania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Okres wykluczenia kończy się z upływem trzech lat liczonych od dnia dokonania zwrotu ww. środków (art. 207 ust. 5 u.f.p.).
Należy podkreślić, iż naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy p.z.p., a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych.
W analizowanej sprawie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa 6 sztuk niskopodłogowych fabrycznie nowych autobusów”, Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający w punkcie V.1 SIWZ określił m.in., iż w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zobowiązania lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia potwierdzonej informacji o wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch dostaw na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej w ilości co najmniej 6 sztuk każda dostawa, autobusów oferowanej marki i typu, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawa ta została wykonana należycie.
IZ RPO WZ wskazuje, iż w celu umożliwienia zamawiającemu weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, ustawa p.z.p. przewiduje możliwość sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu, aby do ubiegania się o zamówienia publiczne dopuścić jedynie wykonawców dających rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższa gwarancja wynika w szczególności z warunków, jakie przed dysponentami środków publicznych stawia u.f.p. Zgodnie z wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. zasadą wydatki powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Realizacja powyższej zasady znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 22 p.z.p. Zgodnie z powyższym o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, m.in. dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Powyższe jest pochodną założenia, że zamówienie publiczne może być udzielone jedynie wykonawcy, który gwarantuje prawidłowość jego realizacji i został zweryfikowany na etapie postępowania w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, pod kątem możliwości realizacji danego zamówienia publicznego. Wymienione enumeratywnie w art. 22 ust. 1 p.z.p. przesłanki udziału w postępowaniu mają charakter norm blankietowych, zaś ich dookreślenie następuje każdorazowo na etapie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek doprecyzowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, które winny być spełnione przez każdego wykonawcę, przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia (jego charakteru, stopnia trudności, terminu realizacji oraz złożoności procesów technologicznych i organizacyjnych towarzyszących jego realizacji). Na powyższe wskazuje m.in. użycie przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zwrotu niedookreślonego „posiadają wiedzę i doświadczenie”. Charakter tej normy spowodowany został brakiem możliwości określenia uniwersalnych wymagań dla wszystkich rodzajów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest także możliwości precyzyjnego określenia warunków w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i okoliczności towarzyszących jego realizacji. Blankietowy charakter przepisów art. 22 p.z.p. nie oznacza jednak, iż zamawiający ma całkowitą i niczym nieograniczoną swobodę w ustalaniu warunków udziału w postępowaniu oraz swobodę w żądaniu dokumentów i oświadczeń potwierdzających, na etapie postępowania, ich spełnienie przez wykonawców. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający dokonując opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu jest zobowiązany do uwzględnienia jednej z naczelnych zasad polskiego oraz wspólnotowego systemu zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie, odnosząc się do analizy warunku pn. „wiedza i doświadczenie” wskazać należy na wymóg w zakresie ilości wymaganych dostaw (2) i ich rozmiaru (co najmniej 6 sztuk, autobusów oferowanej marki i typu, każda dostawa). IZ RPO WZ podkreśla, iż samego określenia ilości wymaganych dostaw na poziomie dwóch, nie można bez analizy konkretnego przypadku traktować jako nadmiernego czy wygórowanego. Zamawiający ma prawo bowiem do weryfikacji doświadczenia także pod kątem pewnej powtarzalności zleceń. Niemniej jednak biorąc pod uwagę fakt, iż to wymaganie w przedmiotowym postępowaniu zostało dodatkowo obwarowane rozmiarem zamówień, to w konsekwencji wymóg ilościowy w kontekście rozmiaru tych dostaw doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy, aby potwierdzić zdolność do realizacji przedmiotowego zamówienia musieli wykazać się doświadczeniem w dostawach o ilości dwukrotnie wyżej niż przedmiot zamówienia. Ostatecznie wykonawca miał wykazać się realizacją co najmniej 2 dostaw i łączną ilością co najmniej 12 sztuk autobusów. Nie można uznać, iż do wykonania przedmiotowego zamówienia polegającego na dostarczeniu 6 sztuk autobusów niezbędne jest doświadczenie w zakresie dostarczenia dwukrotnie większej ilości autobusów bez względu na okres czasu, w którym te dostawy miały być realizowane. Za zbyt wygórowanym warunkiem przemawia także to, iż wymagana ilość i rozmiar dotyczyły dodatkowo wykazania się tożsamą dostawą tj. dotyczącą takich samych autobusów jak zamawiane, co dodatkowo utrudniło i zawęziło krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiający poprzez tak sporządzony opis wyeliminował z uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy mogliby wykazać się dostawą autobusów niskopodłogowych o niesprecyzowanej charakterystyce (parametrach technicznych). Ponadto okoliczność około półrocznego terminu wykonania zamówienia, obejmującego dostawę co najmniej 12 sztuk autobusów w podziale na 2 dostawy, nie stanowi wystarczającej podstawy do ograniczania dostępu do zamówienia podmiotom, które w ciągu uprzednich 36 miesięcy dostarczyły łącznie dwukrotnie większą ich liczbę przykładowo w ramach jednego zamówienia. W konsekwencji tak sformułowany opis wskazuje jeszcze bardziej na dyskryminujący charakter warunku, skoro uniemożliwiono złożenie oferty tym wykonawcom, którzy przykładowo w ramach 1 dostawy dostarczyli 6 sztuk autobusów czy nawet 12.
Ponadto nadmienić należy, iż (o czym również była mowa w piśmie IZ RPO WZ z dnia 16 października 2013 r.) zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunku wykonawca miał wykazać się dostawami „na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej", co może świadczyć o ograniczeniu konkurencji poprzez wyraźne wskazanie obszaru, na którym dostawa miała być realizowana. Powyższe, mając na względzie ocenę zdolności realizacyjnych wykonawcy, nie może mieć przełożenia, a tym bardziej wpływu na potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Takie podejście oznaczałoby zawężanie kręgu wykonawców do podmiotów realizujących zamówienia na wskazanych obszarach geograficznych.
Co więcej w ramach opisu ww. warunku Beneficjent naruszył dyspozycje art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. także poprzez ustalenie daty granicznej do wykazania się doświadczeniem na dzień wszczęcia postępowania, a nie na dzień składania ofert. Powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie można bowiem wykluczyć, iż z uwagi na tak sformułowany zapis, wykonawcy legitymujący się dostawą po tym terminie, ale do czasu składania ofert (przyjmując datę w SIWZ – 6 wrzesień 2010 r.) nie przystąpili do udziału w postępowaniu, co stanowi nieuprawnione ograniczenie dostępu do pozyskania zamówienia.
IZ RPO WZ wskazuje, iż nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Niemniej jednak stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. W analizowanym przypadku z przyczyn szczegółowo opisanych powyżej, stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu (warunek wiedza i doświadczenie) jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający dostęp potencjalnym wykonawcom, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wymóg wykazania się przez wykonawców dostawą o łącznej ilości 12 sztuk (w podziale na 2 dostawy) autobusów identycznych jak zamawiane, uznać należy za warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający dostęp tym wykonawcom, którzy zrealizowali zamówienia na inny rodzaj autobusów lub na mniejszą ich liczbę. Ponadto IZ RPO WZ wskazuje, iż do wykonania zamówienia polegającego na dostarczeniu 6 sztuk autobusów nie jest niezbędne doświadczenie w zakresie dostarczenia dwukrotnie większej ilości autobusów bez względu na okres czasu, w którym te dostawy miały być realizowane. Podkreślić należy, iż postawienie zbyt wygórowanego warunku może faworyzować „duże" przedsiębiorstwa i dyskryminować jednocześnie niewielkich wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Takie ograniczenia udaremniają realizację celów dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień, do których zalicza się otwarcie rynku na konkurencję (powyższa opinia jest zbieżna ze stanowiskiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zawartym w jego wyroku sygn. akt C-488/01 z dnia 4 grudnia 2003 r.). Ponadto wymóg wykazania się przez wykonawcę dostawami „na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej” oraz ustalenie daty granicznej do wykazania się doświadczeniem na dzień wszczęcia postępowania, a nie na dzień składania ofert mogło mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania przetargowego, albowiem potencjalni wykonawcy analizując zapisy SIWZ mogli w ogóle nie przystąpić do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż w przedmiotowym postepowaniu wpłynęła tylko 1 oferta mimo, iż na rynku krajowym, jak stwierdza sam Zamawiający, funkcjonuje 6 dostawców autobusów. Powyższe świadczy o tym, iż to właśnie mógł być skutek opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To z kolej prowadzić mogło do zawyżenia kosztów tej dostawy, a w konsekwencji wobec wystąpienia przez Zamawiającego o pomoc w jej sfinansowaniu ze środków unijnych, spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.
IZ RPO WZ wskazuje także, iż istotnym jest stworzenie i zachowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania zasady konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie. Mając powyższe na uwadze, odnosząc się jednocześnie do wyjaśnień Beneficjenta, iż Zamawiający postawił warunek wykazania się przez wykonawcę dostawami takich samych autobusów, jak zamawiane, bowiem nie chciał nabyć autobusów nowego typu, tzn. typu którego produkcja dopiero się rozpoczęła, ponieważ pojazdy pochodzące z początku produkcji są bardziej awaryjne niż wyprodukowane później, wskazać należy, iż tak postawiony warunek należy uznać za nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję oraz wykraczający poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Sposób sformułowania powyższego warunku przyczynia się do uprzywilejowania jednych wykonawców kosztem innych. Zamawiający poprzez tak sporządzony opis wyeliminował z uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy mogliby wykazać się dostawą autobusów niskopodłogowych o niesprecyzowanej charakterystyce (parametrach technicznych). Podkreślić należy, iż stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców. IZ RPO WZ wskazuje, iż tak sformułowany warunek nie tylko narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę uczciwej konkurencji, ale także wykracza poza osiągnięcie celu tj. należytego wykonania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, po przeanalizowaniu całej dokumentacji, IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie stwierdziła naruszenia przepisów p.z.p. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa 6 sztuk niskopodłogowych fabrycznie nowych autobusów” polegające na dokonaniu przez Zamawiającego opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. warunek wiedza i doświadczenie), w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. IZ RPO WZ uznała za wystraczające wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące dokonania opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „sytuacja ekonomiczna i finansowa”. Niemniej jednak, weryfikacja stanowiska odnośnie ww. naruszenia w powyższym zakresie nie wywiera wpływu na finalną wysokość korekty finansowej nałożonej w ww. postępowaniu, albowiem jak już ustalono w ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny warunku pn. „wiedza i doświadczenie” z naruszeniem dyspozycji ww. artykułów.
W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Na uwagę zasługuje również fakt, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia.
Stosując metodę wskaźnikową, wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE (83%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia (dokonanych w ramach umowy zawartej z wykonawcą nr KM-03/ZP-D/2010 z dnia 20 września 2010 r.), co stanowi kwotę 184 011,00 zł, która należy powiększyć o odsetki liczone jak dla zaległości podatkowych.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wyniki kontroli, jak również korespondencję z Beneficjentem, właściwym jest wskazanie, iż doszło do naruszenia przepisów p.z.p., a tym samym procedur zawartych w umowie o dofinansowanie. Zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą w przypadku RPO WZ jest Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, do obowiązków którego należy w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.
Odnośniki:
[1] https://www.bip.wzp.pl/sites/bip.wzp.pl/files/articles/article/41124/decyzja%20-%20Komunikacja%20Miejska%20w%20Kolobrzegu.doc