Uchwała Nr 256/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 11 sierpnia  2015 r.

w sprawie podjęcia decyzji orzekającej zwrot od Beneficjenta – Gminy Miasta Szczecin,  środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.01.01-32-015/11-00 z dnia 28 grudnia 2012 r., na realizację projektu pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie”  w kwocie 9 500,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j. ze zm.), art. 32 ust. 2 i 4, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 t.j. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 t.j. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję orzekającą zwrot od Beneficjenta – Gminy Miasto Szczecin , środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie UDA-RPZP.06.01.01-32-015/11-00 z dnia 28 grudnia 2012 r., na realizację projektu pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie” w kwocie 9 500,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent – Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy Placu Armii Krajowej 1 – w dniu 28 września 2011 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenie polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 t.j. ze zm., dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.06.01.01-32-015/11-00 pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie”. Podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, zwłaszcza odnosząc się do zamówień publicznych. Tym samym Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 t.j. ze zm., dalej: pzp), właściwej na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie zarówno do niego jak i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Jednocześnie zgodnie z § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie Beneficjent, w zakresie dotyczącym wydatkowania środków publicznych, zobowiązał się do dokonywania wydatków w oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 t.j. ze zm., dalej: ufp). Nadto z zapisów umowy o dofinansowanie wynika zobowiązanie Beneficjenta do wybierania i udzielania zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane w ramach projektu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z realizowanym zamówieniem (§ 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową, w dniach 26 – 28 listopada 2014 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową realizacji ww. projektu. W toku czynności stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości – w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) – spowodowane uchybieniami w stosowaniu ustawy pzp oraz „Zasad wykonywania w Urzędzie Miasta Szczecin i jednostkach organizacyjnych Gminy Miasto Szczecin ustawy prawo zamówień publicznych” przyjętych Zarządzeniem nr 235/08 Prezydenta Miasta Szczecin z dnia 29 maja 2008 r. (dalej: Zasady).
W stosunku do wydatku o wartości poniżej 14 000,00 euro poniesionego przed podpisaniem umowy o dofinansowanie ustalono, że Beneficjent udzielając zamówienia na podstawie umowy nr WGKiOŚ/122/2011 (nr CRU/11/0001253) z dnia 17 lutego 2011 r. na realizacje wydatku pn. „Opracowanie studium wykonalności”:
- naruszył art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 2 pzp poprzez udzielenie trzech dodatkowych zamówień na opracowanie studium wykonalności temu samemu wykonawcy, w tym samym czasie, których łączna wartość szacunkowa wraz z wartością zlecenia dla projektu pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie” przekraczała wartość 14 000,00 euro,
- niewłaściwie zastosował zapisy Zasad, udzielając przedmiotowego zamówienia na podstawie § 11 ust. 4 pkt 1 Zasad, poprzez dokonanie analizy rynku w postaci zebrania ofert od dwóch wykonawców, w sytuacji gdy powinien przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy na podstawie przepisów określonych w pzp.
Ponadto na skutek powziętych wątpliwości odnośnie faktu, iż koszt usługi związanej z przygotowaniem studium wykonalności dla ww. projektów pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie”, pn. „Zagospodarowanie parku przy ul. Przygodnej”, pn. „Polepszenie dostępności turystycznej obiektów rekreacyjnych w Lasku Arkońskim w Szczecinie” i pn. „Międzyosiedlowy park rekreacyjny przy ulicy Kutrzeby w Szczecinie”, znacznie przewyższał średnie wartości usług dla tego typu wydatku, IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do złożenia stosownych wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, wskazując, iż wydatek objęty ww. umową, może zostać uznany za niekwalifikowalny.
Ustalenie zespołu kontrolującego zostały przedstawione w protokole pokontrolnym, w którym zawarto pouczenie, iż kierownikowi jednostki kontrolowanej lub osobie pełniącej jego obowiązki przysługuje prawo zgłoszenia w terminie do 14 dni roboczych od dnia otrzymania protokołu pokontrolnego w formie pisemnej, uzasadnionych zastrzeżeń, uwag lub wyjaśnień do zapisów w nim zawartych.
Pismem z dnia 11 lutego 2015 r. Beneficjent poinformował o odmowie podpisania protokołu pokontrolnego, jednocześnie zgłosił zastrzeżenia i uwagi co do jego treści. Odnosząc się do naruszenia § 11 ust. 4 pkt 1 Zasad wskazał, iż postępował zgodnie z zawartym w ww. przepisie obowiązkiem i zwrócił się nie do wymaganych dwóch, ale do trzech potencjalnych wykonawców.  W odpowiedzi oferty złożyło tylko dwóch wykonawców, co zostało ujęte w notatce służbowej z dnia 8 lutego 2011 r. Ponadto wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia została określona prawidłowo dla każdej z podpisanych umów na opracowanie stadium wykonalności i każdorazowo nie przekraczała kwoty określonej w art. 4 pkt 8 pzp. W związku z tym Zamawiający nie zastosował przepisów ustawy pzp dla udzielenia zamówienia i nie zamieścił ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Beneficjent określił z należytą starannością szacunkową wartość zamówienia na podstawie art. 32 ust. 1 pzp, uwzględnił przy tym szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Wziął ponadto pod uwagę przepis art. 32 ust. 2 pzp, który zabrania dzielenia zamówienia, mającego na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe, jak i kryteria pozwalające na określenie czy mamy do czynienia z jednym czy z osobnymi zamówieniami (tożsamość przedmiotowa zamówienia – przedmiot tego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, tożsamość czasowa zamówienia – funkcjonalne powiązanie ze sobą zamówienia nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowe, tożsamość podmiotowa – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę), Beneficjent rozstrzygnął, iż ww. studia wykonalności należy zakwalifikować jako osobne zamówienia. W jego opinii podstawę do takich ustaleń stanowi fakt, iż zamówienia dotyczą niegraniczących ze sobą terenów znajdujących się na terenie miasta Szczecin. Ponadto roboty budowlane na każdym z terenów były przedmiotem osobnych decyzji o pozwoleniu na budowę, a studia wykonalność obejmowały inny zakres prac, który był zbliżony, lecz nie taki sam zarówno pod względem finansowym technologicznym jak i czasowym. Wskazane wyżej studia wykonalności sporządzone były na potrzeby czterech oddzielnych wniosków aplikacyjnych złożonych do konkursu o dofinansowanie wskutek, których nastąpiło podpisanie czterech oddzielnych umów o dofinansowanie. Mając to na uwadze Beneficjent rozstrzygnął o udzieleniu czterech zamówień na podstawie art. 4 ust. 8 pzp.
Niezależnie od powyższego Gmina Miasto Szczecin wskazała, iż w każdym z zamówień została wybrana oferta najkorzystniejsza cenowo (według Zasad). Zgodnie z wytycznymi dla wnioskodawców RPO WZ koszty studium wykonalności są wydatkami kwalifikowalnymi i nie powinny przekraczać 5% sumy kosztów kwalifikowalnych projektu. Beneficjent wskazał, iż postępował zgodnie z zapisami wytycznych, co znalazło odzwierciedlenie w zatwierdzeniu wniosków przez Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego. Mając to na uwadze Beneficjent nie zgodził się z podniesionym przez IZ RPO WZ zarzutem, iż wartość usługi znacząco przekraczała średnią wartość tego typu wydatków. 
Pismem z dnia 31 marca 2015 r. IZ RPO WZ, w nawiązaniu do wyjaśnień Beneficjenta, odnoszących się do stanowiska, iż postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy było zgodne z pzp wskazała, że na podstawie art. 32 ust. 2 pzp nie można dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania pzp. Sens powyższej regulacji sprowadza się do zakazu dokonywania takich podziałów  zamówienia na części wskutek, którego doszłoby do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia na poziomie niższym niż próg ustalony w pzp. Powodowałoby to nieuprawnione wyłączenie zastosowania przepisów pzp. W związku z powyższym wskazano, iż nie jest zakazane dzielenie zamówień na części w ogóle, ale zakazane jest takie dzielenie, które w sposób nieuprawniony wyłączyłoby obowiązek zastosowania procedury wyłonienia wykonawcy określonej w pzp.
Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta dotyczącej odrębności udzielonych zamówień publicznych wskazane zostało, iż nie znajduje ona uzasadnienia w stanie faktycznym. Zamówienia udzielone przez Gminę Miasto Szczecin były usługami tożsamymi, gdyż dotyczyły sporządzenia opracowania w celu załączenia jej do dokumentacji aplikacyjnej poszczególnych projektów realizowanych w ramach tego samego poddziałania 6.1.1. „Infrastruktura na obszarze metropolitalnym” RPO WZ. Efektem przedmiotowych zamówień miało być uzyskanie odpowiadających sobie opracowań, z których żadne nie było na tyle specyficzne by uzasadniło to możliwość odrębnego oszacowania wartości zamówienia. Usługi polegające na opracowaniu studium wykonalności są usługami tego samego rodzaju i mają takie same przeznaczenie. Ponadto wskazano, iż Beneficjent planował udzielenie zamówienia na wszystkie cztery opracowania w czasie trwania tego samego roku budżetowego, co w ocenie IZ RPO WZ stanowiło podstawę do potraktowania ww. zamówień jako jednego. W związku z powyższym zamawiający powinien więc zastosować którąś z procedur przewidzianych w pzp. Argumenty podniesione przez Gminę Miasto Szczecin, o braku tożsamości przedmiotu zamówienia stanowiącego odrębną decyzję o pozwoleniu na budowę, byłby zasadny w przypadku analizowania sposobu szacowania wartości zamówienia na roboty budowlane prowadzone w różnych obiektach budowlanych, a nie sporządzenia studiów wykonalności.
Podsumowując powyższe rozważania IZ RPO WZ wskazała, iż zamówienia na sporządzenie studiów wykonalności dla czterech projektów realizowanych przez Beneficjenta w ramach VI osi priorytetowej RPO WZ, wypełniają łącznie przesłanki wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości w celu wspólnego oszacowania wartości zamówienia, tj. są ze sobą przedmiotowo tożsame, zostały udzielone w tym samym czasie, temu samemu wykonawcy. Mając to na uwadze stwierdzone zostało, iż Beneficjent dopuścił się nieuprawnionego podziału zamówienia, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 pzp. Łączna wartość opracowania czterech studiów wykonalności przekraczała bowiem kwotę 14 000,00 euro, co obligowało Gminę Miasto Szczecin do zastosowania procedury przewidzianej w pzp, a tym samym na podstawie art. 40 ust. 2 pzp do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W odniesieniu do podniesionej przez Beneficjenta adekwatności poniesionego kosztu związanego z wynagrodzeniem firmy (…) W. D., K. M. - której udzielono wszystkich czterech zamówień - jak i zatwierdzenia górnej granicy tego kosztu w trakcie weryfikacji przez IZ RPO WZ wniosku o dofinansowanie wskazane zostało, iż zdeklarowana przez Beneficjenta w montażu finansowo – rzeczowym w dokumentacji aplikacyjnej kwota stanowi górną granicę oszacowanych kosztów danego zadania. Nie zwalnia to natomiast Beneficjenta z konieczności przestrzegania zasad wynikających z § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie, który nakazuje stosowanie przepisów prawa krajowego w zakresie ustawy o finansach publicznych, tj. art. 44 ust. 3 ufp. Na mocy tego przepisu Gmina Miasto Szczecin zobligowana była do ponoszenia wydatków dotyczących projektów w sposób celowy, oszczędny, z zachowanie zasad uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W ocenie IZ RPO WZ wartość wynagrodzenia wykonawcy za sporządzenie studium wykonalności, tj. kwota 57 000,00 zł brutto, nie odzwierciedla wartości rynkowej tejże usługi. Cena to była niewspółmierna do stopnia skomplikowania (pod względem proceduralnym, finansowym i technologicznym) projektu. Dokonując analizy rynkowej wartości studium wykonalności zespół kontrolujący zweryfikował koszt takich opracowań w ramach poddziałania, z którego był finansowany projekt. Na podstawie tego ustalono, że średnia wartość takiego wydatku była zdecydowanie niższa od kosztów poniesionych przez Beneficjenta i kształtowała się na poziomie 35 000,00 zł brutto, z czego najniższa cena za opracowanie studium wykonalności wyniosło 9 840,00 zł brutto, tym samym Gmina Miasto Szczecin poniosła wydatki  w sposób nieoszczędny, z naruszeniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, tj. z naruszeniem art. 44 ust. 3 ufp.
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Co za tym idzie pismem z dnia 4 maja 2015 r., znak WWRPO.IV.4331 (6.1.1/2011/015).2015.JM.01 (doręczonym Beneficjentowi dnia 7 maja 2015 r.) Beneficjent został wezwany do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z procedurami obowiązującymi w ramach RPO WZ w wysokości 9 500,00 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ufp w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dnia od dnia doręczenia wezwania.
Pismem z dnia 20 maja 2015 r., będącym odpowiedzią na wezwanie do zwrotu, Beneficjent wskazał, iż podtrzymuje wyjaśnienia i zastrzeżenia złożone pismem z dnia 11 lutego 2015 r., wobec tego nie zgadza się na zwrot środków finansowych w wysokości 9 500,00 zł.
W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie, z dniem 22 maja 2015 r. wszczęte zostało wobec niego postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.01.01-32-015/11-00. Strona została również poinformowana o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń w sprawie. Postanowieniem z dnia 18 czerwca 2015 r., z uwagi na trwającą analizę materiału dowodowego w tym w szczególności dokumentacji związanej z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi przez IZ RPO WZ, zostało przedłużone postępowanie administracyjne do dnia 22 lipca 2015 r. Nadto IZ RPO WZ pismem z dnia 13 lipca 2015 r. poinformowała Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: kpa). Postanowieniem z dnia 17 lipca 2015 r. z uwagi na przewidziane terminy zapoznania się z aktami i umożliwienie wypowiedzenia się do zebranych materiałów oraz zgłoszonych żądań, zostało przedłużone postępowanie administracyjne do dnia 21 sierpnia 2015 r.
Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie (w tym m.in. wniosku o dofinansowanie projektu pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie”, umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.01.01-32-015/11-00 z dnia 28 września 2011 r. wraz ze wszystkimi aneksami, wyników kontroli, a także wyjaśnień Beneficjenta) oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, IZ RPO WZ wskazuje co następuje.
Środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Nadto zauważyć należy, iż środki te są wydatkami, które podlegają szczególnym zasadom rozliczania. Beneficjent dofinansowania przeznaczonego na realizację konkretnego zadania wskazanego umową ma obowiązek jego rozliczenia w zakresie finansowym i rzeczowym oraz zwrotu w określonych sytuacjach. W przypadku udzielenia dotacji ze środków publicznych nie dochodzi do zmiany jej statusu ze środków publicznych na wartość prywatną i tym samym Beneficjent nie włada nią bez ograniczeń jak właściciel, a może ją jedynie wykorzystać w sposób ściśle określony przepisami prawa. W przeciwnym razie zobowiązany będzie do ich zwrotu.
Mając na uwadze to, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt. 15 uzppr należy odzyskiwanie kwot polegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ufp, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– polegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji,  o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Należy podkreślić, iż pod podjęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określająca kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie, Wytycznych dla Wnioskodawców, Uszczegółowienia RPO WZ. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Do dofinansowania kwalifikowane są te projekty, które pozytywnie przeszły wszystkie etapy jego oceny, przeprowadzanej w ramach konkursu, a dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (zob. art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30a ust. 1 uzppr). Podstawę dofinansowania projektu stanowi m.in. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust 1 i 2 uzppr). Umowa jest zatem elementem projektu. W związki z powyższym również niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi.
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez naruszenie przepisów pzp, naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, albowiem podejmował działania niezgodne z umową o dofinansowanie, oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające podnoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy, iż Beneficjent podczas realizacji projektu oraz wykonywania umowy ma obowiązek przestrzegania właściwych przepisów prawa wspólnotowego, przepisów prawa polskiego, w tym również wszelkich wytycznych do nich, obowiązujących procedur, a także informacji IZ RPO WZ (§ 10 ust. 5 umowy o dofinansowanie).
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy należy wskazać, iż Beneficjent w ramach wydatku pn. „Opracowanie studium wykonalności” (nr WGKiOŚ/122/2011(CRU/11/0001253)) z dnia 17 lutego 2011 r. udzielił zamówienia na podstawie § 11 ust. 4 pkt 1 Zasad, powołując się na zapis art. 4 ust. 8 pzp, tj. nieprzekraczania wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro szacowanej wartości zamówienia. Jednocześnie tego samego dnia udzielił trzech innych zleceń na opracowanie studiów wykonalności w innych projektach, których łączna szacunkowa wartość wraz z szacunkową wartością zlecenia dla projektu pn. „Trasy widokowe i szlaki konne” przekraczała kwotę 14 000,00 euro, czym naruszył art. 32 ust. 2 i 4 pzp.
W opinii IZ RPO WZ niezasadnym było udzielenie zamówienia w sposób jaki uczyniła to Gmina Miasto Szczecin. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta, w przedmiotowej sprawie nie było podstaw szacowania wartości każdego studium wykonalności osobno, a co za tym idzie udzielenia zamówienia z pominięciem procedury określonej w pzp. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, którego wartość winna być szacowana łącznie. Należy wskazać, iż przy określaniu czy mamy do czynienia z jednym czy z odrębnymi zamówieniami konieczne jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W związku z tym należy posłużyć się następującymi kryteriami:
- tożsamością przedmiotową zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu);
- tożsamością czasową zamówienia (przewidziane przez Zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówienia sfinansowanych i udzielanych w znanej Zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo jeden rok budżetowy);
- możliwością wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. 
Odnosząc powyższe kryteria do przedmiotowego stanu faktycznego, zauważyć należy, że we wszystkich ww. projektach podpisano umowy dotyczące sporządzenia studium wykonalności, które zawierały tożsamy szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W związku z tym, iż zakres prac przewidzianych w ramach zleconych usług został określony w sposób standardowy, bez zawarcia sformułowań wskazujących na odrębność poszczególnych przedmiotów zamówienia stwierdzić należy, iż pomiędzy projektami pn. „Zagospodarowanie parku przy ul. Przygodnej”, pn. „Polepszenie dostępności turystycznej obiektów rekreacyjnych w Lasku Arkońskim w Szczecinie”, pn. „Międzyosiedlowy park rekreacyjny przy ulicy Kutrzeby w Szczecinie”  i pn. „Trasy widokowe i szlaki konne” zachodzi tożsamość przedmiotowa.
Ponadto Gmina Miasto Szczecin w każdym zamówieniu żądała opracowania tzw. „Studium Wykonalności dla projektu ubiegającego się o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 -  2013 (konkurs nr RPOWZ/6.1.1/2010/1, Oś priorytetowa 6 Rozwój funkcji metropolitalnych Działanie 6.1. Infrastruktura turystyczna na obszarze metropolitalnym Poddziałanie 6.1.1 Infrastruktura turystyki na obszarze metropolitalnym)” o analogicznej zawartości. Zbliżona była również wartość szacunkowa udzielanych zamówień oraz wartość każdej z podpisanych umów (projekt pn. „Polepszenie dostępności turystycznej obiektów rekreacyjnych w Lasku Arkońskim w Szczecinie” wartość szacunkowa: 45 000,00 zł netto, wynagrodzenie za wykonanie umowy na opracowanie studium wykonalności 54 000,00 zł; projekt pn. „Zagospodarowanie parku przy ul. Przygodnej” wartość szacunkowa: 50 000,00 zł netto, wynagrodzenie za opracowanie studium wykonalności: 59 000,00 zł; projekt pn. „Międzyosiedlowy park rekreacyjny przy ulicy Kutrzeby w Szczecinie” wartość szacunkowa: 50 000,00 zł netto, wynagrodzenie za wykonanie umowy na opracowanie studium wykonalności: 60 000,00 zł brutto; projekt pn. „Trasy widokowe i szlaki konne w Szczecinie” wartość szacunkowa: 50 000,00 zł, wynagrodzenie za wykonanie umowy na opracowanie studium wykonalności: 57 000,00 zł). Jak już wcześniej wykazano analogiczne były także szczegółowe zapisy umów zawartych z wybranym wykonawcą. Różniły się one jedynie opisem poszczególnych projektów, o których dofinansowanie ubiegał się Beneficjent. Zawartość każdego studium wykonalności, podobnie jak ich ogólne przeznaczenie było jednak tożsame. Wszystkie ww. studia wykonalności miały stanowić wymagany do wniosku o dofinansowanie załącznik, przygotowany według ściśle określonego schematu, zgodnie z wytycznymi IZ RPO WZ. W efekcie powstały odpowiadające sobie opracowania. Natomiast żaden z uzyskanych dokumentów nie był na tyle specyficzny, by uzasadniały możliwość odrębnego oszacowania wartości zamówień na jego wykonanie. Nieistotne natomiast jest dla określenia tożsamości przedmiotowej fakt, czy zamówienie będzie finansowane z jednego, czy z wielu źródeł. Mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić  się z prezentowaną przez Beneficjenta odrębnością przedmiotu zamówienia w ramach omawianego postępowania.
Odnosząc się do kryterium tożsamości czasowej zamówienia wskazać należy, iż charakteryzowane jest ono jako możność przewidzenia, na podstawie wiedzy posiadanej przez Zamawiającego w momencie wszczęcia postępowania, że będzie on nabywał zamówienia tego samego rodzaju w pewnym okresie (najczęściej jednego roku budżetowego). Okoliczności niniejszej sprawy bezsprzecznie wskazują, iż Beneficjent w momencie wszczynania postępowania dotyczącego przedmiotowego zamówienia, miał wiedzę odnośnie innych zamówień tego samego rodzaju, których będzie chciał udzielić. Jak już wcześniej zostało wskazane, wszystkie zamówienia zostały udzielone w ramach jednego konkursu nr RPOWZ/6.1.1/2010/1 ogłoszonego przez IZ RPO WZ. Ponadto wszystkie cztery umowy o wykonanie studium wykonalności zostały zawarte w dniu 17 lutego 2011 r.
Ostatnią przesłanką, która daje podstawę do podziału zamówienia jest obiektywna niemożność nabycia wielu zamówień tego samego rodzaju u jednego wykonawcy. Jako powód takiego stanu wyróżnia się przyczyny techniczne, np. dostawy prądu w dwóch miejscowościach. Jeżeli więc jeden wykonawca ma możliwość realizacji samodzielnie całego zamówienia, to mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia było wykonanie „Studium Wykonalności dla projektu ubiegającego się o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013”. Było to więc zamówienie jednego rodzaju, wymagające od wykonawcy tożsamego zasobu wiedzy i umiejętności. Nie istniały więc żadne obiektywne okoliczności, które pozwalałby przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, na stwierdzenie technicznej niemożliwości wykonania wszystkich czterech studiów wykonalności przez jednego wykonawcę. Znajduje to swoje odzwierciedlenie również w tym, że wszystkie cztery umowy zostały podpisane z jednym wykonawcą, tj. W.D. i K.M. prowadzącymi działalność gospodarczą pod firmą (…) W.D., K. M.
Powyższe cztery zamówienia spełniały wszystkie ww. przesłanki, nie było więc podstaw do podziału zamówienia w sposób jaki zrobił to Beneficjent. Co za tym idzie łączna szacowana suma powyższych zamówień wynosiła 195 000,00 zł, co obligowało Zamawiającego do zastosowania procedury przewidzianej w ustawie pzp, a tym samym zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego ww. usług w Biuletynie Informacji Publicznej. Ustalenie przez Zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 pzp. W konsekwencji, powyższe działanie Zamawiającego, polegające na niezastosowaniu ustawy pzp i nieopublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 2 pzp.  Zgodnie z ww. regulacją Beneficjent, który  chce udzielić zamówienia ze środków publicznych, którego wartość jest równa lub przekracza 14 000,00 euro zobligowany jest wszcząć postępowanie zgodnie z przepisami pzp. Wskazać należy, że nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia lub zaniechanie zsumowania wartości, które skutkują w szczególności niezastosowaniem pzp lub np. niezamieszczeniem ogłoszenia we wskazanym w ustawie pzp publikatorze, znacząco ogranicza dostęp do informacji o zamówieniu. W przedmiotowej sprawie to Zamawiający samodzielnie decydował, który wykonawca będzie miał możliwość przedstawienia oferty, czym naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 
W nawiązaniu ww. ustaleń podkreślić należy, iż w myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunku realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Jednocześnie zgodnie z treścią art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006 do zadań instytucji zarządzającej należy, m.in. weryfikacja, że współfinansowane towary i usługi są dostarczane oraz, że wydatki zdeklarowane przez Beneficjenta na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Tym samym IZ RPO WZ na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń stwierdza, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach RPO WZ, Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Stosowanie do wyników tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków pochodzących z budżetu UE, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.
Z powyższego wynika, że Instytucji Zarządzającej przypisane zostały kompetencje w zakresie całościowej, tzn. nieograniczonej do wybranych obszarów, oceny prawidłowości działań Beneficjentów. Należy dodać, iż stosownie do brzmienia art. 2 pkt. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez kreślenie „operacja”, o którym mowa powyżej rozumie się projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzająca danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej Beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin „nieprawidłowość” definiuje się jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Przez wzgląd na powyższe wskazać należy, iż do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji: naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym UE. Zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości UE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, którego poszczególne regulacje zostały przytoczone powyżej na etapie opisu nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent. Ponadto zaznaczyć należy, iż definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do straty     w budżecie UE przez jego sfinansowanie. Podkreślić należy, iż dotyczy to nie tylko faktycznej szkody spowodowanej przez nieprawidłowość, ale także stopnia zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt III SA/Łd 828/12) „nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłyby spowodować szkodę w budżecie UE, choć w okolicznościach konkretnej sprawy szkody tej nie spowodowało. Wystarczy potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić”.
Wskazać należy, iż kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest przez IZ RPO WZ w trakcie oraz po zakończeniu realizacji projektu. Należy bowiem pamiętać, że o wcześniejszym ustaleniu zgodności projektu z obowiązującymi procedurami, decydowały pewne przesłanki, które mogły się zmienić np. w wyniku uzupełnienia materiału dowodowego lub wystąpienia nowych okoliczności w sprawie. Na skutek kontroli po szczegółowej analizie dokumentacji oraz stanu faktycznego i prawnego w sprawie ustalono, że Beneficjent naruszył art. 32 ust. 2 i 4, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 2  pzp, a także zapisy umowy o dofinansowanie. W związku z naruszeniem ww. przepisów, Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W przedmiotowej sprawie Beneficjent, wykorzystał środki przekazane w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz przepisami prawa (art. 32 ust. 2 i 4, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 2), szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty.
We wniosku o dofinansowanie na podstawie, którego została podpisana umowa o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.01.01-32-015/11-00 na przygotowanie studium wykonalności (Zadanie nr 1 wydatek nr 2) została przewidziana kwota 57 000,00 zł, w czym 23 000,00 zł miało stanowić część wydatków kwalifikowalnych. Jednakże we wniosku o płatność nr WNP-RPZP.06.01.01-32-015/11-00/K01 Beneficjent przedstawił kwotę wydatków kwalifikowalnych w wysokości 19 000,00 zł. Na podstawie ww. umowy o dofinansowanie ustalono, iż poziom dofinansowania dla wydatków kwalifikowalnych wynosi 50% (§ 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Kwota do zwrotu stanowi więc procent udziału dofinansowania w wydatku, który w ramach przeprowadzonej kontroli został uznany za niekwalifikowalny. Wobec powyższego, Strona zobowiązana jest do zwrotu wypłaconych środków w wysokości 9 500,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowej liczonymi zgodnie z art. 207 ust 1 ufp, tj. od daty przekazania płatności do dnia zwrotu.
Konkludując, postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków wykorzystywanych niezgodnie z procedurami zostało wobec Strony wszczęte w związku z wynikiem kontroli planowej przeprowadzonej przez IZ RPO WZ w dniach 26 – 28 listopada 2014 r. Podjęto zatem wstępne ustalenia administracyjne odnośnie stwierdzenia nieprawidłowości, w związku z czym ustalono wysokość środków do zwrotu. Z uwagi na powyższe, stosownie do wyników kontroli IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków budżetu UE. Zatem postępowanie administracyjne, czyli władne wkroczenie organu administracji publicznej następuje dopiero, jeśli Beneficjent dobrowolnie nie zastosuje się do zaleceń i ustaleń kontrolujących. Takie stanowisko zajął Wojewódki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 grudnia 2010 r. (sygn. akt I SA/Gd 1115/10) uznając, że momentem, kiedy na styku regulacji o charakterze cywilnoprawnym i administracyjnoprawnym dochodzi do wszczęcia postępowania administracyjnego jest moment, gdy organ podejmuje czynność o charakterze władczym (cechujące stosunek administracyjnoprawny), czyli podejmuje czynności zmierzające do wydania decyzji o zwrocie środków. Beneficjent został więc przez IZ RPO WZ wezwany na mocy art. 207 ust. 8 ufp do zwrotu środków wykorzystywanych z naruszeniem procedur. Następnie po bezskutecznym upływie  14 – dniowego terminu, wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne, albowiem jak już wcześniej wskazano ustawodawca ustanowił tryb zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z procedurami ufp.
Mając na uwadze całość zgromadzonego materiału dowodowego, koniecznym stało się wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.