Uchwała Nr 1269/13 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1269/13 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 31 lipca 2013 r.

w sprawie podjęcia decyzji utrzymującej w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2012 z dnia 18.05.2012 r. nakazującą zwrot środków otrzymanych przez Beneficjenta - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Wałczu – w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.07.01.01-32-002/09-00 na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu".

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 tekst jednolity ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 tekst jednolity)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję utrzymującą w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2012 z dnia 18.05.2012 r. nakazującą zwrot środków otrzymanych przez Beneficjenta – Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Wałczu – w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.07.01.01-32-002/09-00 na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu".

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent, Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Wałczu z siedzibą w Wałczu przy ul. Bydgoskiej 50, w dniu 15.12.2009 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwana dalej uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.07.01.01-32-002/09-00 na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu".
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 12 umowy o dofinansowanie, w dniach 05-30.09.2011 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną ww. projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Beneficjenta. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, iż Beneficjent naruszył przepisy ustawy pzp w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak w ramach:
1) postępowania pn. "Wykonanie robót budowlano – montażowych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych, wentylacji mechanicznej i innych, związanych z przebudową budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu – budynek nr 4 – roboty budowlane" stwierdzono naruszenie art. 38 ust. 4 a pzp poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) w związku z wprowadzeniem do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) modyfikacji skutkujących zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu w ramach postępowania na roboty budowlane (powyższe dotyczyły dwukrotnej zmiany terminu składania ofert (z dnia 19.01.2010 r. na dzień 25.01.2010 oraz z dnia 25.01.2010 r. na dzień 02.02.2010 r.) oraz zmiany dotyczącej spełnienia warunków sytuacji ekonomiczno – finansowej przez wykonawcę (przedmiotowa zmiana polegała na tym, że Zamawiający (Beneficjent) ustalił, iż posiadane środki finansowe i zdolność kredytową można zsumować tak, aby łącznie oznaczały dysponowaniem kwotą 2 500 000,00 zł. Wcześniejsze zapisy określały, iż wykonawca musi posiadać środki finansowe w wysokości 2 500 000,00 zł albo zdolność kredytową we wskazanej wysokości). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10%.
2) postępowania pn. „Dostawa wyposażenia do budynku nr 4 PWSZ w Wałczu, zlokalizowanego w Wałczu przy ulicy Wojska Polskiego 99, obejmująca: tokarko – frezarkę; modułowy zestaw do realizacji procesu dydaktycznego w zakresie zarządzania i sterowania procesami produkcyjnymi" stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia i w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10%.
Mając na uwadze powyższe, IZ RPO WZ pismem znak WWRPO.VIII.3162.04.2012.AJ z dnia 9.01.2012 r. (odebranym dnia 13.01.2012 r.) wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 119 269,64 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Beneficjent pismem z dnia 27.01.2012 r. poinformował o zwrocie środków w wysokości 3 450,00 zł wraz z odsetkami (658,00 zł), stanowiących korektę finansową za naruszenie art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 pzp, która z racji na dokonany zwrot nie została ujęta w przedmiotowej decyzji administracyjnej.
Z uwagi na wykorzystanie otrzymanych środków z naruszeniem procedur oraz fakt, iż Beneficjent dokonał zwrotu środków w łącznej wysokości 4 108,00 zł (dot. korekty finansowej naliczonej za naruszenie art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 pzp), zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanego dalej kpa) z dniem 30.01.2012 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2007 – 2013. Jednocześnie Beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia wyjaśnień, a także zgłoszenia wniosków dowodowych i zarzutów w sprawie.
W dniu 18.05.2012 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję nr WWRPO/25/W/2012 orzekającą zwrot od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.07.01.01-32-002/09-00, w wysokości 115 819,64 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.
Beneficjent korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 ufp pismem z dnia 11.06.2012 r. (doręczonym dnia 11.06.2012 r.) wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną. Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła decyzji IZ RPO WZ naruszenie:
1) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 1 pkt 10 ufp,
2) art. 38 ust. 4a pzp poprzez błędną jego wykładnię,
3) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11.06.2006 r.,
4) art. 7 oraz art. 107 § 3 kpa.
wnosząc o uchylenie w całości decyzji administracyjnej nr WWRPO/25/W/2012 z dnia 18.05.2012 r. i umorzenie postępowania.
W uzasadnieniu przedmiotowego wniosku Beneficjent wskazał, iż ze względu na stan faktyczny i prawny sprawy nie występują podstawy do wydania przedmiotowej decyzji w oparciu o przesłankę zawartą w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, tj. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur, albowiem IZ RPO WZ swój pogląd o wystąpieniu ww. przesłanki oparła na błędnym ustaleniu, iż w ramach postępowania pn. „Wykonanie robót budowlano – montażowych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych, wentylacji mechanicznej i innych, związanych z przebudową budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu – budynek nr 4 – roboty budowlane" doszło do naruszenia art. 38 ust 4a pzp.
Ponadto Beneficjent wskazał, iż niezasadnym było odniesienie się przez IZ RPO WZ w decyzji z dnia 18 maja 2012 r. do postępowania pn. „Dostawa wyposażenia do budynku nr 4 PWSZ w Wałczu, zlokalizowanego w Wałczu przy ulicy Wojska Polskiego 99, obejmująca: tokarko – frezarkę; modułowy zestaw do realizacji procesu dydaktycznego w zakresie zarządzania i sterowania procesami produkcyjnymi", w ramach którego stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, albowiem Beneficjent dokonał zwrotu środków w łącznej wysokości 4 108,00 zł.
Dalej, Beneficjent, odnosząc się w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy do wadliwej, w jego opinii, wykładni przez IZ RPO WZ przepisu art. 38 ust. 4a pzp, wskazał, iż mając na uwadze datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ww. przepis nie został naruszony. Beneficjent swoje stanowisko argumentował tym, iż art. 38 ust. 4a pzp ustanowiono na mocy ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy pzp oraz niektórych innych ustaw, zatem w pierwotnej wersji nie wiązał on Zamawiającego.
Zdaniem Beneficjenta art. 38 ust. 4a pzp w wersji wiążącej Zamawiającego, obowiązywał dopiero od dnia 28.01.2010 r, tymczasem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które przeprowadzał Zamawiający zostało wszczęte z dniem 29.12.2009 r. Beneficjent zaznaczył, iż do dnia 28.01.2010 r., co IZ RPO WZ sama podkreśliła w dokumencie pn. „Szczegółowa lista sprawdzająca poprawność zastosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych", nie był zobowiązany do stosowania powyższych zapisów w zbiegu.
Ponadto Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Wałczu wskazała, iż zmiany, których dokonał Zamawiający związane były ze zmianą SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, gdzie zmiany te, np. zmiany w przedmiarach nie prowadziły do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W opinii Strony powyższe przesądza o tym, że art. 38 ust. 4 a jest przepisem, który nie znajduje zastosowania, dotyczy on bowiem jedynie tych zmian treści SIWZ, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Dalej, Beneficjent wskazuje, iż zmiana opisu warunków udziału w postępowaniu – mając na względzie stan faktyczny i prawny sprawy – nie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., zwane dalej Rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006).
W opinii Strony przedstawiona przez nią argumentacja jednoznacznie przesądza, iż nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r nie wystąpiła, a zatem brak jest podstaw do nałożenia przez IZ RPO WZ korekty finansowej.
Nadto Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podważył zasadność naliczenia korekty finansowej w wysokości 10%. W opinii Strony, zgodnie z treścią zapisów umowy o dofinansowanie przewiduje się nałożenie korekty finansowej za naruszenie przepisów pzp na podstawie dokumentu wydanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Tym samym Beneficjent podkreślił, iż ustalenie wysokości korekty finansowej ma swoje podstawy w zawartej umowie o dofinansowanie, nie zaś w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, albowiem żaden z przepisów posiadających rangę prawa powszechnie obowiązującego nie odnosi się do problematyki ustalania wysokości korekty, w tym do ustalania wskaźnika korekty. W opinii Beneficjenta wytyczne Komisji Europejskiej są jedynie niewiążącym zaleceniem dla państw członkowskich, które albo może przyjąć zalecenia i nakładać oraz ustalać korekty wedle litery dokumentu albo uwzględnić ten dokument we „własnym Taryfikatorze". Strona podniosła także, iż fakt opracowania Taryfikatora Ministerstwa Rozwoju Regionalnego na podstawie wytycznych Komisji nie przesądza o pierwszeństwie stosowania „Taryfikatora Komisji Europejskiej" nad „Taryfikatorem Krajowym".
Następnie Beneficjent szczegółowo odniósł się do uchwały nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. w sprawie przyjęcia aktualizacji dokumentu pn. „Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatora oraz Aneksu nr 1 do Taryfikatora (w którym doprecyzowano wysokość korekt nałożonych za naruszenie dyspozycji art. 38 ust 4a pzp), wskazując m.in., iż „jest on w swojej literze wewnętrznie sprzeczny, co jednoznacznie przesądza o jego wadliwości (...)". Nadto Beneficjent podnosi, iż uchwała „weszła w życie z dniem podjęcia" tj. dnia 27.01.2012 r., zaś wysokość korekty została określona w Protokole Pokontrolnym, podpisanym przez Beneficjenta w dniu 15.11.2011 r., zatem przed okresem obowiązywania treści Aneksu nr 1. Konkludując w opinii Beneficjenta brak jest jakichkolwiek podstaw do naliczenia korekty finansowej w oparciu o ww. dokument.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał także, iż IZ RPO WZ dopuściła się naruszenia art. 7 kpa poprzez nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Strona wskazała, iż IZ RPO WZ powinna przeanalizować ogół powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz stanu faktycznego, czego w opinii Beneficjenta nie uczyniła.
Ponadto PWSZ w Wałczu wskazała, iż naruszony został również art. 107 § 3 kpa, bowiem w treści decyzji IZ RPO WZ nie udowodniła, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r.
W związku z zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutami, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie z uwzględnieniem zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co pozwoliło na odniesienie się do przedmiotowego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak poniżej.
W analizowanej sprawie Beneficjent w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlano – montażowych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych, wentylacji mechanicznej i innych, związanych z przebudową budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu – budynek nr 4 – roboty budowlane" dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania ich oceny. W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający (Beneficjent) dokonał dwukrotnej zmiany terminu składania ofert z dnia 19.01.2010 r. na dzień 25.01.2010 r., z dnia 25.01.2010 r. na dzień 02.02.2010 r. oraz zmiany sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Przedmiotowa zmiana polegała na tym, że Zamawiający (Beneficjent) ustalił, iż posiadane środki finansowe i zdolność kredytową można zsumować tak, aby łącznie oznaczały dysponowaniem kwotą 2 500 000,00 zł. Wcześniejsze zapisy określały, iż wykonawca musi posiadać środki finansowe w wysokości 2 500 000,00 zł albo zdolność kredytową we wskazanej wysokości.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 7 pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W związku z powyższym zmieniając zapisy w SIWZ w zakresie jaki obejmuje ww. ogłoszenie powinno się dokonać korekty jego treści i opublikować ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Z dokumentacji postępowania wynika, że Beneficjent nie dokonał w przedmiotowym postępowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 38 ust. 4a pzp. Powyższe zmiany nie zostały przez Zamawiającego upublicznione w sposób przewidziany ustawą, gdyż ww. zapis stanowi, iż każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu winna podlegać tym samym standardom publikacji, co publikacja pierwotna. W związku z powyższym analizowana zmiana sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy stanowiła niewątpliwie zmianę istotną z punktu widzenia treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający dwukrotnie zmieniał termin składania ofert, zmieniając tym samym obligatoryjny element ogłoszenia o zamówieniu – art. 41 ust. 10 pzp - przy jednoczesnym braku publikacji zmienionych informacji w sposób w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie.
Nowelizacja ustawy pzp z dnia 4.09.2008 r. - zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych - w zakresie art. 38 ust 4-6 pzp, w wyniku czego zamawiający zostali zobowiązani do zamieszczenia ogłoszeń o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, zapewniło pełną zgodność tego przepisu z przepisami unijnymi w dziedzinie zamówień publicznych. Rozpatrując przedmiotowe zagadnienie warto nadmienić, iż w komentarzu do ustawy Prawo Zamówień Publicznych po zmianach w 2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego – Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wskazano iż „wprowadzenie do art. 38 ust 6 zapisu, że przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio, miał na celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych." Tym samym ww. zmiana przepisu nie powodowała powstania nowej normy, nie określonej w ustawie przed jej zmianami, lecz systematyzowała pewne obowiązki Zamawiającego w danym obszarze.
Jak wynika z art. 38 ust 4a pzp, każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu obliguje Zamawiającego do zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Zasadą jest publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym samym publikatorze, w którym zamieszczone było ogłoszenie ulegające zmianie. Nie ma znaczenia fakt, że Zamawiający rozesłał zmiany wykonawcom, którzy złożyli swoje oferty, gdyż miał on obowiązek publikacji zmian w BZP. Niezgodność ogłoszenia i SIWZ, a tym bardziej zmiana SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzi do obowiązku dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Dalej PWSZ w Wałczu zaznaczyła, iż w dokumencie wewnętrznym IZ RPO WZ pn. „Szczegółowa lista sprawdzająca poprawność zastosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych" wskazano, że „w oparciu o przepisy wynikające z ustawy pzp przed nowelizacją Zamawiający nie był zobowiązany do zamieszczenia takiego ogłoszenia". Niezależnie od argumentów przytoczonych powyżej dotyczących dopuszczenia się przez Beneficjenta naruszenia art. 38 ust. 4a pzp należy wskazać, iż ww. lista jest dokumentem wewnętrznym IZ RPO WZ, pozwalającym na usystematyzowanie informacji powziętych w trakcie czynności kontrolnych przez Zespół Kontrolujący. Ww. lista nie jest dokumentem wiążącym dla Beneficjenta, a jedynie narzędziem weryfikacji zakresu kontroli przez kontrolujących. Ustalenia pokontrolne weryfikowane są następnie przez innych członków zespołu wraz z kierownikiem biura, co w konsekwencji może prowadzić do odmiennych wniosków dotyczących występowania bądź braku naruszeń w danym postępowaniu. Dla Beneficjenta niewątpliwie istotne są dokumenty przekazywane w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków (zwłaszcza decyzja administracyjna wiążąca Beneficjenta).
Mając na względzie przytoczone powyżej argumenty, IZ RPO WZ stoi na stanowisku, że Beneficjent bezwzględnie naruszył ww. przepis, co jednoznacznie stanowi o wykorzystaniu środków z naruszeniem obowiązujących procedur, a zatem o wystąpieniu przesłanki wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
Następnie odnosząc się do zarzutu wskazanego przez Beneficjenta, iż niezasadnym było odniesienie się przez IZ RPO WZ w decyzji z dnia 18.05.2012 r. do postępowania pn. „Dostawa wyposażenia do budynku nr 4 PWSZ w Wałczu, zlokalizowanego w Wałczu przy ulicy Wojska Polskiego 99, obejmująca: tokarko – frezarkę; modułowy zestaw do realizacji procesu dydaktycznego w zakresie zarządzania i sterowania procesami produkcyjnymi", w ramach którego stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp, albowiem Beneficjent dokonał zwrotu środków, wskazać należy, że omówienie powyższego naruszenia w uzasadnieniu decyzji administracyjnej było niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy. IZ RPO WZ była zobowiązana do opisania kwestii, które w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego miały wpływ na treść dokumentów stanowiących dowody w sprawie. W świetle powyższych rozważań należy przyjąć, iż koniecznym było ujęcie powyższego w uzasadnieniu do decyzji administracyjnej, w związku z czym treść decyzji administracyjnej z dnia 18.05.2012 r. nr WWRPO/25/W/2012 odpowiada wymaganiom art. 107 § 3 kpa. Nadto należy podkreślić, iż opisane kwestie zostały wskazane jedynie w uzasadnieniu rzeczowej decyzji, co świadczyło o intencji opisania sprawy w sposób możliwie precyzyjny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich przesłanek jakie zachodziły w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Zaznaczyć należy, iż stosownie do treści art. 7 kpa, wyrażającego zasadę prawdy obiektywnej, organ administracji publicznej ma obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą. Ustalenie stanu faktycznego sprawy jest niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania norm prawa materialnego i winno korespondować z materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania i wynikami jego analizy. Stosownie bowiem do treści art. 77 § 1 kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W opinii IZ RPO WZ analiza okoliczności niniejszej sprawy została przeprowadzona w sposób wyczerpujący, mając na względzie całość zgromadzonego materiału dowodowego.
Podsumowując powyższe podkreślić należy, iż IZ RPO WZ swoim postępowaniem nie naruszyła przytoczonego przez Beneficjenta przepisu.
Odnosząc się do szczegółowo opisanego zarzutu Beneficjenta, iż z uwagi na stan faktyczny i prawny analizowanej sprawy, brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. w pierwszej kolejności wskazać należy, iż „nieprawidłowość" definiuje się jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r.). Ponadto zaznaczyć należy, iż definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do starty w budżecie UE przez jego sfinansowanie. Powyższa sytuacja dotyczy nie tylko faktycznej szkody spowodowanej przez nieprawidłowość, ale także stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego.
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania zmiany ogłoszenia o zamówieniu do BZP, ograniczył dostępność oferty, nie zapewniając tym samym równego traktowania wszystkich wykonawców. Za zaniechanie Beneficjenta należy uznać niestosowanie się do obowiązujących przepisów prawa (pzp), poprzez nieumieszczenie stosowanego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Natomiast kwestię wystąpienia szkody realnej czy potencjalnej należy rozpatrywać w kontekście faktu, iż gdyby środki wypłacone Beneficjentowi, który wydatkował je niezgodnie z obowiązującymi przepisami, nie zostałyby odzyskane przez IZ RPO WZ wpłynęłoby to na uszczuplenie budżetu środków europejskich. Gdyby przyjąć, że IZ postępują wbrew przepisom określonym w art. 70 ust. 1 lit. B Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zgodnie z którym to Instytucja Zarządzająca jest odpowiedzialna za odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych, straty w budżecie ogólnym Unii Europejskiej byłyby znaczne. Należy pamiętać, że środki jaki otrzymał Beneficjent na realizację projektu pochodziły z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Mając na uwadze powyższe rozważania, wskazać należy, iż naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent niewątpliwie wypełnia dyspozycję art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
Ponadto nie można się zgodzić z opinią Beneficjenta, iż IZ RPO WZ nie wskazała w decyzji nr WWRPO/25/W/2012 z dnia 18.05.2013 r., iż Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości.
W tym miejscu należy podkreślić, iż w ww. decyzji szczegółowo opisano, że według art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jednocześnie IZ RPO WZ wskazała, iż zgodnie z treścią art. 60 lit. b ww. Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 do zadań IZ należy m.in. „weryfikacja, że współfinansowane towary i usługi są dostarczane, oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi". Z treści przywołanego artykułu wynika, że Instytucji Zarządzającej przypisane zostały kompetencje w zakresie całościowej, tzn. nie ograniczonej do wybranych obszarów, oceny prawidłowości działań Beneficjentów. Instytucja Zarządzająca wskazała także, iż stosownie do brzmienia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez określenie "operacja", o którym mowa powyżej rozumiemy projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. IZ RPO WZ zdefiniowała także termin „nieprawidłowość" szczegółowo uzasadniając jego przesłanki.
Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WZ wskazała, iż każda zmiana istotnych postanowień przetargu bez odpowiedniego stopnia upublicznienia może mieć wpływ na zakłócenie zasady przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez uniemożliwienie dostępu do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem. Odpowiedni stopień jawności umożliwić ma dostęp do zamówienia w drodze konkurencji, co w zakresie kwestionowanego zamówienia nie zostało zapewnione.
Tym samym IZ RPO WZ w sposób wyczerpujący wskazała w decyzji z dnia 18.05.2012 r., iż Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości.
Następnie Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, powołuje się na opinię Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBiR) sporządzoną w związku z wystąpieniem podobnego problemu jak w omawianej sprawie, „w której wskazano sformułowanie: „nie wydaje się (...), aby Beneficjent naruszył zasady przejrzystości w (...) postępowaniu". Strona podkreśliła, iż NCBiR słusznie wskazało na konieczność wystąpienia negatywnego skutku w postaci szkody realnej lub potencjalnej, tymczasem IZ RPO WZ rzeczonego problemu w ogóle nie wzięła pod uwagę, trzymając się jedynie poglądu o naruszeniu przepisu art. 38 ust. 4a pzp. Nadto Beneficjent podnosi, iż IZ RPO WZ „bardzo lakonicznie" odniosła się do wystąpienia „nieprawidłowości". IZ RPO WZ przyjęła do wiadomości opinię NCBiR, niemniej jednak należy mieć na uwadze, iż to IZ RPO WZ w zakresie realizowanego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2007-2013 weryfikuje poprawność stosowania przez Beneficjenta ustawy pzp. Tym samym IZ RPO WZ podejmuje decyzję o nałożeniu bądź też nie korekty finansowej, co także wskazał Beneficjent w opinii przekazanej pismem znak: R.075-19/12 z dnia 26.01.2012 r. Zatem dla IZ RPO WZ stanowisko NCBiR ma wymiar jedynie informacyjny, a opinia w niej wyrażona nie jest wiążąca.
Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakwestionowała nadto dopuszczalność posłużenia się przez IZ RPO WZ Taryfikatorem uszczegóławiającym do ustalenia wysokości korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 38 ust 4a pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż zgodnie z § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie „w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie dokumentu zwanego dalej „Taryfikatorem" opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych". Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego przyjął ww. dokument pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) w dniu 26.07.2010 r., uchwałą nr 1295/10 oraz jego aktualizację (Aneks nr 1) uchwałą nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. Jest on zatem prawnie wiążącym i ogólnodostępnym dokumentem, zawierającym wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. IZ RPO WZ nie podziela zdania Beneficjenta co do braku możliwości zastosowania Aneksu nr 1 do Taryfikatora przy ustaleniu korekty finansowej za stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pzp. Poprzez przyjęcie uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego, Aneks stał się dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Zachodniopomorskiego. Przyjęcie Aneksu nr 1, tj. Taryfikatora uszczegóławiającego, podyktowane było koniecznością dostosowania zapisów Taryfikatora do wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), a także instytucji kontrolującej – Urzędu Kontroli Skarbowej. Przedmiotowy dokument zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych i ma służyć koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania jej postanowień, w tym również do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym także wytycznych do nich oraz postanowień, zasad i reguł wynikających z Programu (§ 10 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Skoro zatem zgodnie z § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie, do obliczania korekt finansowych stosuje się Taryfikator, a z uwagi na fakt, iż ww. Aneks stanowi jego aktualizację, to zapisy Aneksu także obowiązują Beneficjenta. Stosowanie wskaźników do wymierzania korekt finansowych jest działaniem korzystnym dla Beneficjenta (opinię tę podziela także Ministerstwo Rozwoju Regionalnego), bowiem w przypadku, kiedy nie byłoby podstawy prawnej do zastosowania korekty finansowej za naruszenie art. 38 ust. 4a pzp, wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.
Zaznaczyć należy, iż z uwagi na wszystkie przedstawione w przedmiotowej decyzji argumenty nie sposób się zgodzić z opinią Beneficjenta, iż IZ RPO WZ dopuściła się naruszenia art. 7 kpa poprzez nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Zasada prawdy obiektywnej wynikająca z art. 7 kpa obowiązuje organ do podejmowania wszelkich kroków, niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego sprawy, który będzie zgodny ze stanem rzeczywistym. Powyższy obowiązek, oznacza podjęcie nie jakichkolwiek działań, lecz działań celowych, zmierzających do rozpatrzenia konkretnej sprawy (opinię tę podziela także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt. I OSK 641/12). Nadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 26.06.2013 r. (sygn. akt. II SA/Gd 153/13) wskazał, iż prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego będzie możliwe tylko wówczas, gdy zostaną wszechstronnie wyjaśnione wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, a stronie zostanie zapewniony czynny udział w każdej fazie postępowania. Beneficjent w przedmiotowej sprawie miał możliwość czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w tym prawo do składania wniosków dowodowych i wyjaśnień, o czym był na bieżąco informowany przez IZ RPO WZ w trakcie trwania postępowania administracyjnego. Ustalony przez IZ RPO WZ stan faktyczny i prawny, pozwolił na wyciągnięcie wniosków, które zostały omówione wcześniej, a zatem stwierdzenie naruszenia przez Beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych.
IZ RPO WZ w zakresie projektu realizowanego przez Beneficjenta w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, weryfikuje poprawność stosowania przez Beneficjenta, m.in. przepisów ustawy pzp. W przypadku wystąpienia nieprawidłowości wynikających z jej naruszenia, IZ RPO WZ, działając w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr, podejmuje decyzję o nałożeniu bądź też nie korekty finansowej zgodnie z metodologią wskazaną w Wytycznych MRR w sprawie „Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia. Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Wałczu podczas realizacji projektu, swoim działaniem doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które spowodowało szkodę finansową w budżecie UE, a zaistnienie takiej okoliczności jest jednoznaczne z wystąpieniem nieprawidłowości w projekcie.
Taryfikator wraz z uszczegółowieniem, za naruszenie art. 38 ust. 4a pzp przewiduje korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10 %. Zgodnie z zapisami uszczegółowienia Taryfikatora w przypadku stwierdzenia jednego z naruszeń, za które przewidziane są wskaźniki procentowe, IZ RPO WZ ustala wysokość korekty finansowej zgodnie z metodologią wskazaną w dokumencie pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przy czym podane wskaźniki procentowe są ostateczne i nie podlegają obniżeniu. Instytucja Zarządzająca ma możliwość obniżenia nałożonej korekty o 50%, jedynie w sytuacji, kiedy zaistnieją ku temu przesłanki. Niemniej jednak zgodnie z ww. wytycznymi do okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m. in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadki naruszeń, zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. W omawianej sprawie wyżej opisana sytuacja nie wystąpiła, bowiem Urząd Kontroli Skarbowej, będący Instytucją Audytową także wskazał za naruszenie art. 38 ust. 4a pzp korektę finansową na poziomie 10%. Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WZ nie widzi podstaw do obniżenia wskaźnika procentowego dla określenia korekty finansowej za naruszenie art. 38 ust 4a pzp.
Stosując metodę wskaźnikową IZ RPO WZ obliczyła wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE (50%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia (2.385.392,78 zł), co stanowi kwotę 119 269,64 zł. Ponadto, IZ RPO WZ do obliczenia korekty finansowej wzięła pod uwagę częściowy zwrot środków dokonany przez Beneficjenta w łącznej kwocie 4 108,00 zł, w tym: 3 450,00 zł (należność główna) i 658,00 zł (odsetki), w związku z czym korekta finansowa wyniosła 115 819,64 zł.
Kierując się powyższym, mając na uwadze cały dotychczas zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności umowę o dofinansowanie, wyniki kontroli oraz wyjaśnienia Beneficjenta, a także uzasadnienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WZ utrzymuje w całości w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 18.05.2012 r. nr WWRPO/25/W/2012 nakazującą Beneficjentowi zwrot środków, które otrzymał na podstawie umowy UDA-RPZP.07.01.01-32-002/09-00 z dnia 15.12.2009 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku infrastruktury edukacyjnej PWSZ w Wałczu".