Uchwała Nr 1330/13 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1330/13 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 12 sierpnia 2013 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Powiat Sławieński z siedzibą w Sławnie przy ul. Sempołowskiej 2a, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.02-32-054/09-00, na realizację projektu pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 0511Z Rusko – Malechowo".

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 t.j.) w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2, 3 art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta - Powiat Sławieński z siedzibą w Sławnie przy ul. Sempołowskiej 2a - środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.02-32-054/09-00, na realizację projektu pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 0511Z Rusko – Malechowo" w łącznej kwocie 161 592,99 zł (słownie: sto sześćdziesiąt jeden tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dwa złote 99/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent Powiat Sławieński z siedzibą w Sławnie przy ul. Sempołowskiej 2a, w dniu 29 sierpnia 2009 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.02.01.02-32-054/09-00 pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 0511Z Rusko – Malechowo".
W dniach 07.05.2012 r. – 09.05.2012 r., w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową, IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową. Przeprowadzono wizytację na miejscu realizacji projektu oraz kontrolę dokumentów w siedzibie Beneficjenta. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 Nr 223 poz. 1655 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: p.z.p). w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
1) w ramach postępowania pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 0511Z Rusko – Malechowo" stwierdzono naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i niezapewniający równe traktowanie wykonawców (Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał wykonanie 2 robót o wartości nie mniszej niż 6 000 000,00 zł netto w sytuacji, gdy szacowana wartość zamówienia wynosiła 4 397 523,16 zł netto)
- art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia, wskazał znaki towarowe lub pochodzenie produktów).
- art. 144 ust. 1 poprzez bezprawne zawarcie aneksów do umowy podstawowej nr 80/09 z dnia 10.11.2009 r . na wykonanie robót dodatkowych zmieniających pierwotny termin zakończenia realizacji inwestycji wyznaczony na dzień 30.06.2010 r.
2) w ramach postępowania pn. „„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo"" stwierdzono naruszenie:
- art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (Zamawiający nie dopuścił możliwości wykonania zamówienia przy udziale podwykonawców),
- art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby dołączyć do oferty: wykaz wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem dat i miejsca wykonywania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie oraz wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z kopiami uprawnień osób przewidzianych do pełnienia nadzoru inwestorskiego odpowiedniej branży i ich aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do odpowiedniej izby samorządy zawodowego, a nie uszczegółowił warunków, które te dokumenty miałyby potwierdzać).
3) w ramach postępowania pn. „Roboty dodatkowe dotyczące przebudowy drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo" stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki (Zamawiający nie wykazał, iż wszystkie roboty budowlane opisane w Protokole konieczności wykonania robót dodatkowych nr 1 z dnia 20.07.2010 r. wynikały z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co jest warunkiem udzielenie zamówienia dodatkowego).
Ponadto w ramach dwóch postępowań Beneficjent dopuścił się naruszenia § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie (ze względu na szacowaną wartość zamówienia Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p., zatem Beneficjent nie stosując zapisów ww. ustawy powinien stosować zasady określone w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie). I tak w ramach:
1) postępowania pn. „Roboty dodatkowe zgodnie z protokołem konieczności z dnia 10 września 2010 r." stwierdzono, że Beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzających zachowanie zasad określonych w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie.
2) postępowania pn. „„Roboty dodatkowe niemożliwe wcześniej do przewidzenia przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo" polegającej na wykonaniu przepustów pod zjazdami" stwierdzono, że stwierdzono, że Beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzających zachowanie zasad określonych w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie.
Pismem z dnia 12 lipca 2012 r. (znak RO.042.3.7.2012.I) Beneficjent odmówił podpisania protokołu pokontrolnego jednocześnie składając zastrzeżenia co do jego treści.
W ww. wyjaśnieniach Zamawiający (Beneficjent) wskazał, że w dniu 29 marca 2010 r. odbyło się pierwsze spotkanie Inwestora z wykonawcą oraz projektantem, na którym pojawiły się problemy związane z dokumentacją projektową. Powiat Sławieński zaznaczył, iż już tego dnia wykonawca zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu zakończenia robót na dzień 30 września 2010 r. w związku z wyjątkowo długim okresem zimowym oraz problemami związanymi z dokumentacją projektową. Następnie dnia 21 czerwca 2010 r. Powiat Sławieński poinformował IZ RPO WZ o problemach związanych z realizacją inwestycji oraz o spotkaniu z przedstawicielem wykonawcy w celu rozwiązania zaistniałych problemów. Beneficjent wskazał, iż w dniu 29 czerwca 2010 r. Zamawiający zwrócił się do projektanta, który opracował dokumentację projektową dot. przedmiotowej inwestycji, z prośbą o zajęcie stanowiska w sprawie zasadności zgłaszanych uchybień w tej dokumentacji przez wykonawcę przedmiotowego zadania drogowego. Opinia ta była niezbędna w celu jednoznacznego potwierdzenia bądź odrzucenia zastrzeżeń wykonawcy, który od kilku miesięcy twierdził, że na podstawie otrzymanej dokumentacji technicznej nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia.
Powiat Sławieński wskazał, iż projektant uznał zgłaszane zastrzeżenia i dnia 2 lipca 2010 r. przekazał Beneficjentowi skorygowane obliczenia warstwy wyrównawczej i wartości poszerzeń na odcinku od km 0+000 do km 0+537,82 przebudowywanej drogi. Następnie w dniu 5 lipca 2010 r. poinformowano o tym fakcie wykonawcę. Na podstawie przekazanych przez projektanta obliczeń Zamawiający ustalił przybliżone koszty całego odcinka drogi, które były wyższe od pierwotnych o ponad milion złotych. W związku z tym, iż koszty te przekraczały znacznie możliwości budżetu Powiatu, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o ugodowe rozwiązanie umowy. Dnia 7 lipca 2010 r. odbyło się spotkanie w tej sprawie, podczas którego wykonawca stwierdził, iż będzie mógł realizować umowę w dotychczasowym zakresie po skorygowaniu projektu, przeprowadzonych z nim konsultacjach oraz ewentualnej zmianie technologii wykonania przedmiotu zamówienia. Następnie w dniu 20 lipca 2010 r. odbyło się kolejne spotkanie z wykonawcą, podczas którego uzgodniono warunki kontynuowania inwestycji. Możliwość wykonania robót drogowych została uzależniona od wyrażenia zgody przez Zamawiającego na przesunięcie terminu zakończenia przebudowy przedmiotowej drogi do dnia 30 października 2010 r. Wniosek ten wykonawca uzasadnił długimi negocjacjami i aktualnymi zobowiązaniami wobec innych inwestorów. Zarząd Powiatu w Sławnie przyjął propozycję wykonawcy w dniu 22 lipca 2010 r. O tym fakcie poinformowano także IZ RPO WZ. Jednocześnie zwrócono się do IZ RPO WZ z prośbą o zaakceptowanie zmian technologicznych jak i proponowanego terminu zakończenia inwestycji.
W związku z powyższym Zamawiający stał na stanowisku, że konieczność przedłużenia terminu zakończenia przedmiotowej inwestycji była podyktowana okolicznościami, których Zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania SIWZ dla zamówienia podstawowego.
Dalej, Beneficjent wskazał, że po przystąpieniu do realizacji robót drogowych okazało się, że wiele jej elementów nie zostało zaprojektowanych zostało lub błędnie zaprojektowanych w zakresie uniemożliwiającym prawidłową realizację inwestycji. Ponadto pojawiły się przeszkody, których ani projekt, ani dostarczony przedmiar nie przewidywał. W tej sytuacji korekta dokumentacji projektowej była bezwzględnie konieczna. W opinii Beneficjenta wprowadzone zmiany nie spowodowały zmiany funkcji drogi. Cel zawartej umowy także nie uległ zmianie. W związku z tym Zamawiający uważa, że wszystkie określone roboty powstałe na wskutek uchybień projektu budowlanego oraz roboty, których nie dało się przewidzieć przed ich wykonaniem i możliwe były do ustalenia w trakcie przebudowy drogi spełniają przesłanki przewidziane w art. 67 ust.1 pkt. 5 p.z.p. Ponadto wszystkie roboty, które wystąpiły w trakcie realizacji robót podstawowych z przyczyn technicznych i ekonomicznych możliwe były do udzielenia temu samemu wykonawcy i były niezbędne do osiągnięcia zamówienia podstawowego.
Powiat Sławieński w ww. wyjaśnieniach podkreślił także, iż aby zakończyć inwestycję w wymiarze zamówienia podstawowego musiały zostać wykonane kolejne jej elementy. Zamawiający uznał zatem, że przedłużenie terminu zakończenia ww. inwestycji, jak również wymienione roboty dodatkowe muszą zostać wykonane, gdyż bez ich przeprowadzenia przed zakończeniem realizacji zamówienia podstawowego lub równolegle z nim, zamówienie podstawowe nie mogłoby zostać właściwie wykonane.
Dlatego też, w opinii Beneficjenta, oparł się on na zapisach § 7 ust. 5 lit. d) umowy nr 80/09 z dnia 10.11.2009r., tj. Zamawiający dopuścił możliwość dokonania zmian do umowy – wydłużenia terminu zakończenia realizacji umowy na skutek zaistnienia „siły wyższej".
Po dokonaniu szczegółowej analizy wyjaśnień przedstawionych przez Beneficjenta, IZ RPO WZ pismem z dnia 30 grudnia 2012 r., znak WWRPO.VII.441.(2.1.2/2009/054).2012.BK.04 przedstawiła swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie szczegółowo je uzasadniając. Nadto w piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zakończeniu czynności kontrolnych.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent realizuje projekt i wykorzystuje środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego (zwane dalej RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 26 kwietnia
2013 r., znak: WWRPO.III.EM.3462-5(2.1.2/2009/054/K)/01/13 wezwała Beneficjenta do zwrotu nienależnie pobranych środków w łącznej kwocie 1 897 011, 39 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Ponadto IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta, iż z uwagi na to, że wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, zostały również poniesione z naruszeniem p.z.p., nałożono korektę finansową w kwocie 87 094,36 zł, która zostanie potrącona z płatności końcowej w projekcie.
W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, pismem z dnia 14 maja 2013 r. Beneficjent nie wyraził zgody na zwrot środków, podtrzymując swoje stanowisko opisane w piśmie z dnia 12 lipca 2012 r. (znak RO.042.3.7.2012.I)
Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, z dniem 21 maja
2013 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.02-32-054/09-00. Jednocześnie Beneficjent poinformowany został o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń.
Następnie pismem z dnia 10 czerwca 2013 r. Beneficjent wskazał, iż dopuszczalność stosowania Taryfikatora jako podstawy wyliczenia korekt finansowych wynika z § 9 ust. 7 umowy, a przedmiotowy Taryfikator nie został załączony do umowy o dofinansowanie. Ponadto Beneficjent wskazał, iż ww. dokument nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującego, który stanowiłby podstawę naliczania korekty. W przedmiotowym piśmie Beneficjent podkreślił, iż naliczona korekta w wysokości
1 897 011,39 stanowi 75,85 % kwoty dofinansowania. W opinii Beneficjenta, biorąc pod uwagę charakter sformułowanych przez organ zarzutów w zakresie naruszenia p.z.p., żądanie zawrotu powyższej kwoty nie znajduje uzasadnienia faktycznego, albowiem inwestycja została zrealizowana, służy mieszkańcom oraz turystom.
Nadto pismem z dnia 19 lipca 2013 r. Beneficjent wskazał, iż istotnym składnikiem umowy o roboty budowlane jest dostarczenie prawidłowego projektu przez Inwestora. Dalej Strona zaznaczyła, iż w związku z faktem, że dokumentacja była zmieniana, Wykonawca nie był w stanie zrealizować inwestycji w terminie podanym w umowie głównej, zatem aneksowanie umowy było niezbędne w celu prawidłowego zakończenia inwestycji. Beneficjent podkreślił, iż z uwagi na powyższe umowa nr 80/09 z dnia 10 listopada 2009 r. w myśl przepisów kodeksu cywilnego (art. 647) była ważna w trakcie realizacji inwestycji. W opinii Powiatu Sławieńskiego konieczność przedłużenia terminu zakończenia realizacji inwestycji była podyktowana okolicznościami, których Zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć na etapie przygotowywania SIWZ dla zamówienia podstawowego. Beneficjent zaznaczył, iż po przystąpieniu do realizacji robót drogowych okazało się, że wiele elementów drogowych nie zostało zaprojektowanych lub błędnie zaprojektowanych i to w takim zakresie, iż uniemożliwiało to prawidłową, zgodną ze sztuką budowlaną przebudowę drogi. Wykonawca poprzez błędy projektowe pozbawiony został możliwości realizacji robót drogowych w wyznaczonym w umowie terminie. Ponadto, w opinii Strony pojawiły się przeszkody, których projekt, ani dostarczony przedmiar robót nie przewidywał. Z uwagi na powyższe Beneficjent wskazał, iż zaszła konieczność wykonania robót zamiennych w trakcie realizacji umowy głównej. Roboty zamienne były niezbędne, aby inwestycja została zakończona zgodnie ze sztuką budowlaną.
Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2013 r. IZ RPO WZ wydłużyła termin na zakończenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z tytułu dokonanych płatności z uwagi na znaczny stopień skomplikowania sprawy, przewidziane terminy na zapoznanie się przez Beneficjenta z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz umożliwienie wypowiedzenia się co do zgromadzonych materiałów. Nadto pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Beneficjent został poinformowany o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz został pouczony o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., zwanej dalej k.p.a.).
W związku z tym, że do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p., IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zwrot środków może jednak zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, co wynika z treści art. 207 ust. 2 u.f.p.
Należy podkreślić, iż pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie, Wytycznych dla Wnioskodawców, Uszczegółowienia RPO WZ. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Do dofinansowania kwalifikowane są te projekty, które pozytywnie przeszły wszystkie etapy jego oceny, przeprowadzanej w ramach konkursu, a dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (zob. art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Podstawę dofinansowania projektu stanowi m.in. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą.
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie, oraz podejmował działania niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych.
W ramach postępowania pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 0511Z Rusko – Malechowo" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. bowiem Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał wykonanie 2 robót o wartości nie mniszej niż 6 000 000,00 zł netto w sytuacji, gdy szacowana wartość zamówienia wynosiła 4 397 523,16 zł netto.
Wskazać należy, iż, wartość zamówienia ustalono w oparciu o kosztorys inwestorski na kwotę 4 397 523,16 złotych netto. Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, nie wskazując jednocześnie ich limitu. Z powyższego wynika, że Beneficjent przewidział je w wysokości ustawowej, tj. do 50 % wartości zamówienia podstawowego. Powyższe ustalenie zdaje się potwierdzać treść części szczegółowej protokołu postępowania, gdzie w pkt. 5 ppkt. 3 wskazano, że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 6 183 636,17 złotych netto, 7 544 036,16 złotych brutto. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że uzna za spełniony warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykonawca przedstawi, że wykonał minimum 2 roboty o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 złotych netto, odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ podkreśla, iż treści tak postawionego warunku nie można wywnioskować jednoznacznie, czy podana wyżej wartość dotyczy łącznie dwóch robót czy też każdej z nich. Ponadto przy przyjęciu, że podana wyżej wartość dotyczy dwóch odrębnych robót wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę o wartości odzwierciedlającej rynkową równowartość kosztorysowej wartości zamówienia, która wynosi 4 397 523,16 złotych netto, a był zobowiązany wykazać się doświadczeniem na poziomie dwóch robót o wartości 6 000 000,00, złotych netto każda, a więc zbyt wygórowanym nawet w stosunku do wartości kosztorysowej.
Beneficjent poprzez powyższe działanie przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkody, albowiem potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, mógł stwierdzić, iż nie jest w stanie wykazać się 2 robotami o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł. Ponadto z uwagi na nieprecyzyjną treści tak postawionego warunku, mógł mylnie zrozumieć jego sens. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.
Ponadto w ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia tj. wskazał znaki towarowe lub pochodzenie produktów.
Wskazać należy (o czym już była mowa w piśmie z dnia 30 grudnia 2012 r.), że wszystkie wskazane wyżej produkty można było opisać granicznymi parametrami technicznymi, które podają ich producenci w kartach katalogowych lub cechami użytkowymi czy funkcjonalnymi, a więc można było zastosować „dostatecznie dokładne określenia", bez wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Cechy techniczne i jakościowe użytych w opisie przedmiotu zamówienia materiałów mogły zostać określone z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Tworząc opis ww. produktów Zamawiający miał możliwość wyodrębnienia takich cech czy parametrów użytkowych, które mogły jednoznacznie przesądzać o odmienności opisanych w ten sposób urządzeń i wskazywać jakiej mają być jakości.
Niemniej jednak podczas weryfikacji niniejszego postępowania zbadano także czy Zamawiający nie zagwarantował w inny sposób możliwości składania oferty równoważnej.
W rozdziale I SIWZ Zamawiający zawarł zapis, iż „dopuszcza zastosowanie materiałów równoważnych". To ogólne sformułowanie, po spełnieniu warunków ustawowych, jest co do zasady wystarczające dla zapewnienia równoważności oferowanych produktów. Możliwe jest to jednak jedynie w przypadku, gdy w SIWZ podano parametry, które należy spełnić w celu wykazania równoważności oferowanych produktów. Wskazać należy, iż niektóre produkty użyte przez Zamawiającego zawierają dopisek wskazujący, że podane nazwy mają charakter przykładowy, a także dość szczegółowe i precyzyjne opisy minimalnych parametrów, które muszą zostać spełnione. Przykładem takiego opisu przedmiotu zamówienia są kosze gabionowe Jarosz Converters, których opisy są wystarczające dla faktycznego zaoferowania produktu równoważnego. Zawierają one wykaz granicznych parametrów, a podany znak towarowy to jedynie przykład produktu spełniającego opisane wymagania. Niemniej jednak pozostałe produkty opisane w przedmiotowym postępowaniu przy pomocy znaku towarowego, patentu lub poprzez oznaczenie ich pochodzenia nie zawierają żadnych dodatkowych określeń dających wykonawcom faktyczną możliwość zaoferowania produktów równoważnych (np. rury dwuścienne karbowane Pecor-Optima nie zawierają żadnych szczegółowych opisów, które pozwalałyby ocenić jakie inne rury dwuścienne karbowane są do nich równoważne). Tym samym informacje podane w kosztorysach i przedmiarach stanowią opis przedmiotu zamówienia, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, poprzez bezpośrednie naruszenie zasad art. 29 i następnych p.z.p. w zakresie właściwego opisu przedmiotu zamówienia.
Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. Tym samym Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii na straty.
W tym miejscu wskazać należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił się także naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez bezprawne zawarcie aneksów do umowy nr 80/09. Zmiany ww. umowy mogły nastąpić w przypadkach określonych w jej § 7 ust.5
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż umowa nr 80/09 z dnia 10 listopada 2009 r. udzielona została po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego ogłoszeniem o zamówieniu publikowanym w dniu 8 października 2009 r.
W związku z powyższym będzie miał do niej zastosowanie art. 144 ust. 1 w brzmieniu „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany" (brzmienie przepisu po 24.10.2008r.). Dopiero dalsza część przepisu wprowadza wyjątek od ww. zasady, który zawsze podlega ścisłej, zawężającej interpretacji. Łączne spełnienie ww. elementów definiujących warunkuje zastosowanie wyjątku, którym jest zmiana postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Zaznaczyć należy, iż zastrzeżenie w umowie wprowadzenia zmiany poprzez wydłużenie terminu zakończenia realizacji umowy na skutek zaistnienia „siły wyższej", z dopisaniem, że jej definiowanie nastąpi według swobodnej oceny Zamawiającego jest sprzeczne z art. 144 ust. 1 p.z.p. w wersji obowiązującej w analizowanym okresie.
Mając na uwadze powyższe, IZ RPO WZ wskazuje, iż swobodne decydowanie o definicji „siły wyższej" przez Zamawiającego na wniosek wykonawcy prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i nie może zostać uznane za zgodne z art. 144 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający zawarł 5 aneksów do ww. umowy podstawowej nr 80/09 z dnia 10.11.2009r. na wykonanie robót dodatkowych zmieniających pierwotny termin zakończenia realizacji inwestycji wyznaczony na dzień 30.06.2010 r. Ponadto podkreślić należy, iż jak wynika ze złożonych przez Beneficjenta wyjaśnień wszystkie przesłanki, na podstawie których zawarto aneksy do umowy nr 80/09 z dnia 10 listopada 2009 r., Zamawiający zakwalifikował jako przypadek zaistnienia „siły wyższej".
IZ RPO WZ wskazuje, iż przesłanki, na jakie powoływał się Zamawiający podpisując aneksy nr 1, 3 i 5 nie zostały w tej umowie przewidziane.
Co więcej wskazać należy, iż przesłanek przedłużenia umowy nie można także przypisać, wbrew opinii Beneficjenta, do zapisów zawartych w umowie tzn. do przypadku zaistnienia „siły wyższej". Zgodnie z doktryną przyjmuje się, iż „siła wyższa" stanowi zdarzenie zewnętrzne. Wskazuje się również na dodatkowe cechy tego zdarzenia: niemożliwość jego przewidzenia oraz niemożliwość zapobieżenia jego skutkom. Żadna z przesłanek określonych w aneksach, o których mowa wyżej, nie spełnia łącznie warunków opisanych w ww. definicji.
Ponadto podstawą zawarcia aneksów nr 2 i 4 był fakt udzielenia zamówień uzupełniających i dodatkowych co do wykonania których nie zachodziły ustawowe przesłanki.
IZ RPO WZ wobec wydatków poniesionych do 30.06.2010 r. nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wartości kwoty dofinansowania w ramach umowy nr 80/09 z dnia 10.11. 2009 r., zaś po 30.06.2010 r. uznała wydatki w całości za niekwalifikowalne.
Niemniej jednak w tym miejscu wskazać należy, że umowa o dofinansowanie w § 9 ust. 6 pkt 2 wskazuje, iż w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WZ lub inną uprawnioną instytucję, że podczas realizacji projektu Beneficjent, realizował projekt niezgodnie z p.z.p. wydatki poniesione przez Beneficjenta mogą zostać uznane w całości lub w części za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi (...)., zaś zgodnie z § 9 ust. 7 umowy w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem".
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ po przeanalizowaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, mając na względzie zapisy umowy o dofinansowanie, jak również fakt, iż stosowanie Taryfikatora jest działaniem korzystnym dla beneficjentów, zweryfikowała swoje stanowisko dotyczące uznania wydatków poniesionych po 30.06.2010 r. przez Beneficjenta w całości za niekwalifikowalne i wymierzyła korektę w oparciu o Taryfikator.
Zapisy Wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowią, że „jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli". Z uwagi na powyższe, mając na względzie także fakt, iż wysokość korekty finansowej powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, IZ RPO WZ nakłada za powyższe naruszenie korektę finansów w oparciu o wskaźnik na poziomie 5 % w stosunku do całości wydatków w ramach umowy nr 80/09 (Tabela nr 4, poz. 5 „Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert").
Nie ulega wątpliwości, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p. ze względu na fakt, iż nie było przesłanek do zawarcia aneksu nr 1, a zatem każdy kolejny aneks do umowy 80/09 został zawarty z naruszeniem p.z.p. Działanie Beneficjenta, polegające na zmianie terminu realizacji robót budowlanych, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 144 ust. 1 p.z.p., ale także zasadę uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., albowiem potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót budowlanych, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie wywiązać się z zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Beneficjent poprzez nieprzestrzeganie prawa przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na straty.
W ramach postępowania pn. „„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo"" stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie dopuścił możliwości wykonania zamówienia przy udziale podwykonawców – SIWZ.
Zamawiający zawarł w SIWZ, w Rozdziale XVI Informacje dodatkowe pkt. 7 Udział podwykonawców w realizacji zamówienia następujący zapis „Zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia". Tym samym wprowadził całkowity zakaz podwykonawstwa w wyniku czego utrudnił swobodną konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Niewątpliwie zamówienie polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad przebudową drogi trudno uznać za specyficzne w stopniu uzasadniającym wprowadzenie takiego ograniczenia. W praktyce wprowadzenie zakazu korzystania z podwykonawstwa ma na celu zapewnienie Zamawiającego, iż wykonawca zweryfikowany w toku postępowania będzie zdolny do wykonania zamówienia, jednak żadna właściwość usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie wskazuje, iż korzystanie z podwykonawców mogłoby narazić Zamawiającego na nienależyte jej wykonanie. Zamawiający poprzez umieszczenie przedmiotowego zakazu w SIWZ wykluczył z postępowania tych wykonawców, którzy przy realizacji części przedmiotu zamówienia posługiwaliby się podwykonawcami, przez co przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę.
Ponadto w ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. albowiem żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty na potwierdzenie warunku „posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania (...) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (..)" następujących dokumentów:
- wykaz wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem dat i miejsca wykonywania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie,
- wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z kopiami uprawnień osób przewidzianych do pełnienia nadzoru inwestorskiego odpowiedniej branży i ich aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do odpowiedniej izby samorządu zawodowego.
Jednocześnie nie uszczegółowił on ww. warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać należy, iż warunek udziału w postępowaniu musi być sformułowany w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, a dokumenty składane w celu potwierdzenia określonego warunku służą weryfikacji wymogów, zawartych w treści tego warunku, wyartykułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, stanowiąc podstawę oceny spełniania warunku i przedstawiając informacje niezbędne do dokonania przedmiotowej czynności. (...) Treść warunku udziału w postępowaniu determinuje treść dokumentu, składanego na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu, a nie odwrotnie (wyrok KIO z dnia 7.03.2012r., sygn. akt: KIO 343/12).
Wskazać należy, że Zamawiający nie był w stanie zweryfikować w przedmiotowym postępowaniu, spełniania ww. warunków, albowiem nie wprowadził jednoznacznych kryteriów, w oparciu o które mógłby tego dokonać.
Podkreślić należy, iż powyższe naruszenie mogło przyczynić się do pozbawienia dostawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyć zasadę konkurencyjności. Wskazać należy, iż brak uszczegółowienia warunku „posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania (...) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (..)" mogło zniechęcić wykonawców z udziału w postępowaniu, bowiem mogli mylnie zrozumieć sens przedmiotowego warunku. Ponadto Beneficjent nie był w stanie poprawnie zweryfikować spełnienie ww. warunku, ponieważ brak było jasnych kryteriów. Tym samym z uwagi na powyższe Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody .
W ramach postępowania pn. „Roboty dodatkowe dotyczące przebudowy drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo" stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez bezprawne udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 73/10 na realizację robót dodatkowych w dniu 30.07.2010 r. Następnie przedłużył termin jej realizacji ze względu na niesprzyjające warunki atmosferyczne mimo, iż nie miał do tego przesłanek (nie przewidział tego w umowie). Zamawiający nie wykazał, iż wszystkie roboty budowlane opisane w Protokole konieczności wykonania robót dodatkowych nr 1 z dnia 20.07.2010r. wynikały z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co jest warunkiem udzielenie zamówienia dodatkowego.
Wszystkie przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p muszą być spełnione łącznie, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki. Wskazać należy, iż konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Niestaranność planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego nie usprawiedliwia udzielania zamówień dodatkowych. IZ RPO WZ wskazuje, iż powyższe roboty nie stanowiły robót niemożliwych do przewidzenia na etapie projektowania inwestycji.
IZ RPO WZ podkreśla (o czym była już mowa w piśmie z dnia 30 grudnia 2012 r.), że na potrzebę udzielenia przedmiotowych robót zwracał uwagę Wykonawca od listopada 2009 r. do lutego 2010 r. Ostatecznie wobec braku skutecznej reakcji ze strony Beneficjenta, pismem z dnia 14.05.2010 r. poinformował on o wstrzymaniu robót budowlanych, co było głównym powodem zlecenia robót dodatkowych, mimo iż wcześniejsze stanowisko Beneficjenta w tej sprawie było negatywne. Z wymienianej w przedmiotowym okresie korespondencji wynika jednoznacznie, iż wykonawca proponował określone rozwiązania w trakcie realizacji zamówienia, które winny być ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, na co Zamawiający nie wyrażał zgody mimo, iż po konsultacjach z projektantem merytorycznie rozwiązania powyższe uważał za uzasadnione.
Ponadto w protokole konieczności, opisano roboty o łącznej wartości 679 726,13 złotych netto, dla których przewidziano ceny w kosztorysie i pomniejszano ich wartość o ceny z kosztorysu (zwiększono ich zakres rzeczowy, co można by było potraktować jako zamówienia uzupełniające, bądź wyłączono je z przedmiotu zamówienia). Oznacza to, iż polegają one na zwiększeniu zakresu przedmiotu zamówienia, a nie na zleceniu wykonania robót nieobjętych zamówieniem podstawowym. W związku z powyższym nie mogą one zostać zakwalifikowane jako roboty dodatkowe. Ponadto roboty te były przewidziane i wynikały przede wszystkim z błędów projektowych, za które wobec wykonawców odpowiada Zamawiający bowiem prawidłowy opis przedmiotu zamówienia należy do jego podstawowych obowiązków.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotu zamówienia wprowadzono nowe pozycje, których nie obejmowały kosztorysy i odliczenie wartości prac, których nie wykonano.
W związku z powyższym zdaniem IZ RPO WZ zamówienie dodatkowe wykonane na podstawie umowy 73/10 zawartej w dniu 30.07.2010r. nie spełnia przesłanek art. 67 ust.1 pkt 5 lit. b p.z.p.
Pierwotnie IZ RPO WZ w przedmiotowym postępowaniu, uznała wydatki w całości za niekwalifikowalne. Niemniej jednak w tym miejscu wskazać należy, że mając na uwadze zapisy § 9 ust. 7 umowy o dofinansowanie, jak również fakt, iż stosowanie Taryfikatora jest działaniem korzystnym dla beneficjentów, po przeanalizowaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, IZ RPO WZ, zweryfikowała swoje stanowisko dotyczące uznania wydatków poniesionych w całości za niekwalifikowalne i wymierzyć korektę finansową w oparciu o Taryfikator.
Zapisy Wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowią, że „jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli". Z uwagi na powyższe, mając na względzie także fakt, iż wysokość korekty finansowej powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, IZ RPO WZ nakłada za powyższe naruszenie korektę finansów w oparciu o wskaźnik na poziomie 25 % w stosunku do całości wydatków w ramach umowy nr 73/10 (Tabela nr 4, poz. 2 „ Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę").
Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p. W analizowanej sprawie Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny, bowiem w ogóle nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mogłoby wyłonić wykonawcę, który zaproponowałby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej
W ramach postępowania pn. „Roboty dodatkowe zgodnie z protokołem konieczności z dnia 10 września 2010 r." oraz w ramach postępowania pn. „Roboty dodatkowe niemożliwe wcześniej do przewidzenia przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo" polegającej na wykonaniu przepustów pod zjazdami" stwierdzono, że Beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzających zachowanie zasad określonych w umowie o dofinansowanie.
Wskazać należy, że wartość zamówienia nie zobowiązywała Beneficjenta do stosowania p.z.p., niemniej jednak podpisał on umowę na roboty dodatkowe nr 83/10 oraz 120/10 w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p, dlatego IZ RPO WZ przeanalizowała ww. postępowania także na podstawie przesłanek określonych w tym artykule, albowiem w przypadku spełnienia przesłanek w nim wymienionych, IZ RPO WZ kwalifikowałaby przedmiotowe wydatki.
Strony umowy 80/09 z dnia 10.11.2009r. dokonały w lipcu 2010r. ustaleń co do istotnej zmiany zakresu i wartości zamówienia w niej zawartego. W dniu 10.09.2010r. zawarły Protokół konieczności wykonania robót dodatkowych nr 2, w którym stwierdza się konieczność wykonania robót dodatkowych polegających na awaryjnym remoncie dwóch przepustów o średnicy 800 i 400 cm pod drogą 0511Z Rusko – Malechowo. Strony powołują się w nim na fakt, iż wyremontowanie przepustów jest bardzo istotne dla całej inwestycji ponieważ ułożenie masy bitumicznej na pozałamywanych, niedrożnych przepustach spowoduje szybką degradację nowej nawierzchni. W dniu 24.09.2010 r. Zamawiający zawarł z wykonawcą umowę nr 83/10 na wykonanie powyższego zakresu prac na kwotę 44 800,39 złotych netto.
Natomiast w dniu 19.11.2010 r. Strony zawarły protokół konieczności wykonania robót dodatkowych nr 3, w którym stwierdzono konieczność wykonania robót dodatkowych polegających na wykonaniu przepustów pod zjazdami. Strony powołują się w nim na fakt, iż niedrożność przepustów uniemożliwi swobodny odpływ wód opadowych i roztopowych z nawierzchni bitumicznej, a zastoiny wodne w rowach spowodują nasiąkanie koronne drogi i szybką degradację nowej konstrukcji drogi. W dniu 24.11.2010 r. Zamawiający zawarł z wykonawcą umowę nr 120/10 na wykonanie powyższego zakresu prac na kwotę 39 904,62 złotych netto.
IZ RPO WZ wskazuje, iż konieczność wykonania ww. zakresu robót w ramach pierwszego postępowania nie pojawiła się w okresie pomiędzy 20.07.2010 r. a 10.09.2010 r., ale najpóźniej w okresie realizacji robót, które trwały od 17.11.2009 r. Wartość przedmiotowych prac należało więc ująć w wartości zamówienia udzielonego 30.07.2010 r., po sporządzeniu Protokół konieczności wykonania robót dodatkowych nr 1 z dnia 20.07.2010 r.
Ponadto w ramach drugiego postępowania podobnie jak przy robotach dodatkowych wykonanych na podstawie umowy nr 83/10, jeżeli faktycznie „w trakcie realizacji inwestycji okazało się, iż stan techniczny istniejących przepustów jest katastrofalny", konieczność wykonania ww. zakresu robót nie pojawiła się w okresie pomiędzy 24.09.2010 r. a 19.11.2010 r., ale najpóźniej w okresie realizacji robót, które trwały od 17.11.2009r. Wartość przedmiotowych prac należało więc ująć w wartości zamówienia udzielonego 30.07.2010 r., po sporządzeniu protokół konieczności wykonania robót dodatkowych nr 1 z dnia 20.07.2010 r.
W związku z powyższym, zamówienia wykonane na podstawie umowy 83/10 oraz nr 120/10 nie spełniają przesłanek art. 67 ust.1 pkt 5 lit. b p.z.p.
Ze względu na fakt, iż wartość szacunkowa ww. zamówień nie zobowiązywała Beneficjenta do stosowania p.z.p., a działanie Beneficjenta nie wypełniało przesłanek art. 67 ust.1 pkt 5 lit. b p.z.p., które pozwalałoby na zakwalifikowanie przedmiotowych wydatków, zbadano działania podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z zapisami umowy o dofinansowanie projektu.
IZ RPO WZ podkreśla, iż zgodnie z § 9 ust. 4 oraz 5 umowy o dofinansowanie Beneficjent, na którym nie ciąży obowiązek stosowania p.z.p. zobowiązuje się zgromadzić i udostępnić na żądanie IZ RPO WZ lub innych upoważnionych organów wszelkie dowody dotyczące zachowania zasad: przejrzystości, uczciwej konkurencji, bezstronności i obiektywizmu, np. pisemne protokoły z negocjacji handlowych, pisemne oferty firm konkurencyjnych w stosunku do wykonawcy z którym Beneficjent podpisał umowę (co do zasady minimum 3), oświadczenia Beneficjenta uzasadniające dokonany wybór. Zgromadzone dokumenty mają potwierdzać celowość i rzetelność ponoszonych wydatków i gwarantować uzyskanie jak najlepszych efektów.
W przedmiotowych postępowaniach Zamawiający sporządził jedynie protokół konieczności wykonania robót dodatkowych i na jego podstawie podpisał dnia 24.09.2010r. umowę 83/10, zaś dnia 24.11.2010 r. umowę nr 120/10 na ich realizację z wykonawcą umowy podstawowej.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż w przypadku, gdyby Zamawiający prawidłowo realizowałby umowę nr 80/09 z dnia 10.11.2009r. to nie zastosowałby przedmiotowego trybu postępowania przy wyborze wykonawcy robót (umowa 83/10, umowa nr 120/10), ponieważ zobowiązany był do zastosowania zebrania ofert, a nie ograniczenia się tylko do negocjacji z wykonawcą robót określonych w umowie nr 80/09.
Takie działanie Beneficjenta naruszyło § 9 ust. 3, 4 oraz 5 umowy o dofinansowanie projektu.
Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, iż Taryfikator nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującego wskazuje się, że podstawą do wydania decyzji nie był Taryfikator, lecz przepis - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Natomiast podstawą ustalenia wysokości korekty w ramach trzech postępowań w analizowanej sprawie stanowią zapisy Taryfikatora, który wprawdzie nie został włączony w system źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jednak strony na mocy porozumienia umownego (§9 ust. 7 umowy) włączyły go do stosowania w ramach stosunku umownego. Beneficjent ubiegając się o dofinansowanie znał zasady i warunki jego przyznania i związane z tym konsekwencje prawne i zgodził się na stosowanie Taryfikatora podpisując umowę o dofinansowanie projektu. Treść zawartej umowy o dofinansowanie projektu, zmieniana aneksami, wskazuje, że skarżący umową tą poddał się w szczególności kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Przyjęcie odmiennego poglądu (zanegowanie zapisów Taryfikatora) prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania (WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 13.03.2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/12).
Stosowanie Taryfikatora jest działaniem korzystnym dla beneficjentów (o czym sam ma możliwość przekonać się Beneficjent). W przypadku nie włączenia go do stosowania na mocy porozumienia umownego w ramach stosunku umownego, IZ RPO WZ zmuszona byłaby w każdym przypadku stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami zamówień publicznych, których wartość jest niemożliwa do oszacowania, do uznania w ramach postępowań obciążonych nieprawidłowościami, wydatków za niekwalifikowalne w całości, a nie tylko do stosowania wskaźnika procentowego korekty finansowej według Taryfikatora.
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ wskazuje, iż była uprawniona do posłużenia się w ramach trzech postępowań w analizowanej sprawie Taryfikatorem. Niewątpliwie jest on wiążącym Beneficjenta i ogólnodostępnym dokumentem.
Mając powyższe na uwadze, po przeanalizowaniu całej dokumentacji, IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie stwierdziła naruszenia przepisów p.z.p. w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Na uwagę zasługuje również fakt, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia. Ponadto w ramach dwóch postępowań Beneficjent dopuścił się naruszenia § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Ze względu na szacowaną wartość zamówienia Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p., zatem Beneficjent nie stosując zapisów ww. ustawy powinien stosować zasady określone w § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie, czego nie uczynił.
Stosując zapisy Taryfikatora zastosowano korektę finansową odpowiednio dla następujących umów w ramach:
 postępowania pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 0511Z Rusko – Malechowo" (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., art. 29 ust. 2 p.z.p oraz art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.) wobec umowy nr 80/09 z dnia 10 listopada 2009 r., mając na względzie fakt, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, nałożono łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5 % (kwotę korekty finansowej, tj. 100 254,64 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40,5182061388%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. ww. umowy),
 postępowania pn. „„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo"" (naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p) wobec umowy nr 82/09 z dnia 18.11.2009 r., mając na względzie fakt, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, nałożono łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5 % (kwotę korekty finansowej, tj. 797,40 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40,5182061388%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. ww. umowy),
 postępowania pn. „Roboty dodatkowe dotyczące przebudowy drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo" (naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) wobec umowy nr 73/10 z dnia 30.07.2010 r., mając na względzie fakt, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, nałożono łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25 % (kwotę korekty finansowej, tj. 46 073,63 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40,5182061388%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. ww. umowy).
Ponadto w ramach dwóch postępowań tj. „Roboty dodatkowe zgodnie z protokołem konieczności z dnia 10 września 2010 r." oraz „„Roboty dodatkowe niemożliwe wcześniej do przewidzenia przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 0511Z Rusko-Malechowo" Beneficjent dopuścił się naruszenia § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Ze względu na szacowaną wartość zamówienia Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p., zatem Beneficjent nie stosując zapisów ww. ustawy powinien stosować zasady określone w umowie o dofinansowanie. Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ uznała w całości wydatki za niekwalifikowalne. I tak w ramach:
1) umowy nr 83/10 z dnia 24 września 2010 r. ustalono wydatki niekwalifikowalne w wysokości 22 145,83 zł
2) umowy nr 120/10 z dnia 24 listopada 2010 r. ustalono wydatki niekwalifikowalne w wysokości 13 934,73 zł
Wobec ww. ustaleń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w wysokości: 147 125,67 zł, zaś wydatki niekwalifikowalne ustalono w wysokości: 36 080,56 zł. (łączna wartość 183 206,23 zł.). Powyższe kwoty zawierają należność główną wymaganą do zwrotu, tj. w przypadku korekty finansowej kwota w wysokości: 139 447,16 zł, zaś w przypadku wydatków niekwalifikowalnych kwotę w wysokości: 22 145,83 zł (łącza wysokość 161 592,99 zł., które należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwoty, o które zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. w przypadku korekty finansowej kwota w wysokości: 7 678, 51 zł, zaś w przypadku wydatków niekwalifikowalnych kwotę w wysokości: 13 934,73 zł. (łączna wartość 21 613,24 zł.).
Łączna kwota 21 613,24 zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez IZ RPO WZ wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków Beneficjentowi określa umowa o dofinansowanie, według której jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez IZ RPO WZ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Beneficjentowi, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwoty ustalonej korekty. Podsumowując decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. łączna kwota 161 592,99 zł wraz z odsetkami.
Konkludując stwierdzone nieprawidłowości, wynikają z naruszeń ustawy p.z.p. Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów prawa, które spowodowało potencjalną szkodę finansową w budżecie UE, a zaistnienie takiej okoliczności jest jednoznaczne z wystąpieniem nieprawidłowości w projekcie. Ponadto Beneficjent w ramach dwóch postępowań dopuścił się naruszenia wprost przepisów umowy o dofinansowanie (§ 9 ust. 5), co skutkowało koniecznością uznania wydatków poniesionych w ramach umowy nr 83/10 i 120/10 w całości za niekwalifikowalne.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wyniki kontroli oraz korespondencję z Beneficjentem, właściwym jest wskazanie, iż doszło do naruszenia przepisów p.z.p., a tym samym procedur zawartych w umowie o dofinansowanie. Ponadto Beneficjent dopuścił się wprost naruszenia przepisów umowy w ramach dwóch postępowań. Zgodnie z art. 25 pkt 1 uzppr, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą w przypadku RPO WZ jest Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, do obowiązków którego należy w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. W związku z tym, że zaszły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu, koniecznym stało się wydanie decyzji.