Uchwała Nr 1333/13 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1333/13 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 12 sierpnia 2013 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez beneficjenta - Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie z siedzibą przy ul. Gnieźnieńskiej 9 w Koszalinie - środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-00 na realizację projektu pn. „Zakup autobusów", w wysokości 1 122 931,47 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity), art. 91 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity), oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 tekst jednolity ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez beneficjenta - Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie z siedzibą przy ul. Gnieźnieńskiej 9 w Koszalinie - środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-00 na realizację projektu pn. „Zakup autobusów", w wysokości 1 122 931,47 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent - Miejski Zakład Komunikacji Autobusowej w Koszalinie z siedzibą przy ul. Gnieźnieńskiej 9 w Koszalinie - dnia 05.07.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-00 na realizację projektu pn. „Zakup autobusów".
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 10.09 - 12.09.2012 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r. ze zm.), zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006.
I tak w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w Koszalinie dwóch autobusów niskopodłogowych", stwierdzono naruszenia:
 art. 91 ust. 3 pzp - poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w rozdziale 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ) w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wskazał, iż preferowane będą dwie marki autobusów (MAN, SCANIA) w celu unifikacji z posiadanym taborem, a także wskazał, iż preferowany będzie wykonawca, który ma umiejscowiony autoryzowany serwis na terenie Koszalina. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę w przedziale 10% - 25% (Tabela nr 1 pkt 13 „Niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert"),
 art. 7 ust. 1 pzp - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców:
• Zamawiający zażądał, aby w autobusach jednostką napędową był silnik tego samego producenta co oferowany autobus,
• W celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, aby wykonawcy wykazali się minimum czterema dostawami odpowiadającymi swoim zakresem i rodzajem przedmiotowi zamówienia, każda o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto,
• Zamawiający nie dopuścił stosowania dodatków chemicznych w celu uzyskania normy Euro 5.
Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę w przedziale 10% - 25% (Tabela nr 1 pkt 15 „Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"),
 art. 25 ust. 1 pzp - poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający żądał, aby w przypadku ubiegania się o udzielenia zamówienia wspólnie przez dwóch albo więcej wykonawców dokumenty wymienione w pkt 6 SIWZ (tj. m.in.: oświadczenia wykonawców dotyczące art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 2, 4 pzp oraz polisa ubezpieczeniowa) zostały złożone przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 1 pkt 16 „Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy"),
 art. 29 ust. 3 pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia ze wskazaniem nazwy własnej, tj. opony MICHELIN. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 1 pkt 17 „Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia").
Tożsame naruszenia stwierdzono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w Koszalinie ośmiu autobusów niskopodłogowych", w którym zastosowano odpowiednio powyższe wskaźniki korekty finansowej.
IZ RPO WZ za w/w naruszenia ustaliła korektę finansową na poziomie 5%. Wysokość korekty w w/w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (77,0790519534%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Przy wyliczeniach IZ RPO WZ posłużyła się metodą wskaźnikową z uwagi na fakt, iż skutki finansowe powyższych naruszeń uznano za trudne do oszacowania.
Pismem z dnia 20.11.2012 r. beneficjent przekazał zastrzeżenia, wyjaśnienia oraz uwagi, co do wyników z przeprowadzonej kontroli. Po przeanalizowaniu przesłanych przez beneficjenta zastrzeżeń, uwag i wyjaśnień IZ RPO WZ, podtrzymała swoje stanowisko odnośnie naruszenia przez beneficjenta art. 91 ust. 3 pzp, art. 7 ust. 1 pzp, art. 25 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 3 pzp w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w Koszalinie dwóch autobusów niskopodłogowych" oraz pn. „Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w Koszalinie ośmiu autobusów niskopodłogowych". Część wyjaśnień przedstawionych przez beneficjenta w piśmie z dnia 20.11.212 r. IZ RPO WZ uznała za przekonywujące (o czym beneficjent został poinformowany pismem z dnia 21.03.2013 r.). IZ RPO WZ uznała za adekwatny postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wykonawcy wykazali się minimum czterema dostawami odpowiadającymi swoim zakresem i rodzajem przedmiotowi zamówienia, każda o wartości brutto co najmniej 1 500 000,00 zł. Zamawiający w sposób dostateczny i wyczerpujący uzasadnił w wyjaśnieniach do wyników z kontroli postawienie tego wymogu.
IZ RPO WZ pismem z dnia 02.04.2013 r. (odebranym przez beneficjenta dnia 05.04.2013 r.) poinformowała beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonej w dniach 10.09 - 12.09.2012 r. kontroli, stwierdzono naruszenia pzp, tym samym nałożona została korekta finansowa w łącznej wysokości 178 416,88 zł. Przedmiotowym pismem wezwano beneficjenta do zwrotu (lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności) kwoty w wysokości 178 416,88 zł wykorzystanej z naruszeniem procedur wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Nadto IZ RPO WZ poinformowała, że w trakcie czynności kontrolnych stwierdzono również, iż wydatki objęte fakturami 038/12/B, 039/12/B, 040/12/B, 041/12/B, ujęte we wniosku o płatność końcową WNP-RPZP.02.01.06-32-006/10-13, zostały także poniesione z naruszeniem procedur, w związku z czym nałożono dodatkowo korektę finansową w wysokości 123 287,48 zł, o którą miała zostać pomniejszona płatność końcowa w projekcie.
Beneficjent pismem z dnia 11.04.2013 r. wyraził zgodę na potrącenie z kwoty dofinansowania kwoty 178 416,88 zł oraz 123 287,48 zł, a także odsetek jak dla zaległości podatkowych na dzień 19.12.2012 r. w wysokości 38 630,00 zł, jednocześnie nie wyrażając zgody na potrącenie dalszych odsetek. W uzasadnieniu swojego stanowiska beneficjent wskazał, iż w związku z podpisaniem aneksu nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-04 z dnia 19.12.2012 r. do umowy o dofinansowanie, IZ RPO WZ zatrzymała kwotę 385 390,37 zł z końcowego wniosku o płatność. Wobec tego, zdaniem beneficjenta, kluczowym jest ustalenie jaki charakter ma zatrzymanie przez IZ RPO WZ części płatności, tj. czy doszło do spełnienia świadczenia przez stronę, czy też do zabezpieczenia ewentualnych roszczeń IZ RPO WZ w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 tekst jednolity ze zm.). Beneficjent zaprezentował tożsame stanowisko w piśmie z dnia 13.05.2013 r. i dnia 29.05.2013 r.
Należy wskazać, iż pismem z dnia 30.11.2012 r. beneficjent zwrócił się do IZ RPO WZ z prośbą o wypłatę środków z tytułu wniosku o płatność końcową przed zakończeniem czynności kontrolnych przeprowadzonych w związku z zakończeniem realizacji projektu. Przychylając się do prośby beneficjenta IZ RPO WZ wyraziła zgodę na wcześniejszą częściową wypłatę środków, dzieląc w ten sposób płatność końcową na dwie transze. Takie odstępstwo od zapisów umowy o dofinansowanie oraz od reguł ogólnie stosowanych przy rozliczaniu projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego, wymagało wprowadzenia stosownych zmian do umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym dnia 19.12.2012 r. zawarto aneks nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-04 do umowy o dofinansowanie, wprowadzający zapisy umożliwiające przekazanie beneficjentowi częściowej płatności końcowej nieprzekraczającej nadwyżki ponad 5% łącznej kwoty, o której mowa w § 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Podsumowując należy wskazać, że nie doszło do zatrzymania kwoty zobowiązania, a do wcześniejszej częściowej wypłaty środków z tytułu płatności końcowej na wniosek beneficjenta.
W przedmiotowej sprawie nie doszło również do ustanowienia zabezpieczenia zobowiązania w trybie art. 33 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. IZ RPO WZ nie wszczynała w niniejszej sprawie postępowania w przedmiocie ustanowienia zabezpieczenia zakończonego rozstrzygnięciem w formie zaskarżalnej decyzji.
Z uwagi na upływ terminu wskazanego w wezwaniu i wyrażenie przez beneficjenta zgody jedynie na potrącenie kwoty należności głównej wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych do dnia 19.12.2012 r., z dniem 22.04.2013 r. wobec beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków pozostających do zwrotu na rzecz IZ RPO WZ z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-00 (pismo odebrane przez stronę w dniu 29.05.2013 r.). Jednocześnie strona została pouczona o możliwości złożenia wyjaśnień, zgłoszenia wniosków dowodowych i zarzutów w sprawie w terminie 14 dni od daty doręczenia zawiadomienia. Postanowieniem Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 22.05.2013 r. poinformowano beneficjenta o przedłużeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z uwagi na przewidziane terminy na zapoznanie się z aktami przez beneficjenta i umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów oraz zgłoszonych żądań.
Dnia 05.06.2013 r. do IZ RPO WZ wpłynęło pismo Dyrektora Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów znak: DO1/9013-4/219/MLP/13/52759 z dnia 31.05.2013 r. informujące, iż Komisja Europejska, po analizie rocznego sprawozdania audytowego oraz rocznej opinii z audytu za 2012 rok, uznała iż za naruszenia, których dopuścił się beneficjent należy zastosować korektę finansową na poziomie 25% (dot. niezgodności z prawem kryterium oceny oraz dyskryminującej definicji przedmiotu umowy). Audytorzy Komisji wskazali, że najniższa możliwa stawka korekty finansowej (5%) zaproponowana przez Urząd Kontroli Skarbowej jest nieproporcjonalna do powagi naruszenia.
Następnie postanowieniem Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia
07.06.2013 r. poinformowano beneficjenta o przedłużeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z uwagi na znaczny stopień skomplikowania sprawy.
Pismem z dnia 08.07.2013 r. znak: WWRPO.VIII.3162.29.2013.AJ (odebranym dnia 09.07.2013 r.), IZ RPO WZ poinformowała beneficjenta, iż za wykryte w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 10.09 - 12.09.2012 r. naruszenia nałożona zostaje łączna korekta finansowa na poziomie 25% (zamiast pierwotnie ustalonej na poziomie 5%). Jednocześnie IZ RPO WZ wezwała beneficjenta do zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem procedur w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Kwotę zwrotu w/w środków ustalono w wysokości 1 508 521,84 zł, z czego beneficjent zobowiązany został do zwrotu kwoty 1 122 931,47 zł, zaś kwota w wysokości 385 590,37 zł pomniejszy płatność końcową w projekcie (na które to pomniejszenie nie jest wymagana zgoda beneficjenta). W tym miejscu należy wyjaśnić, iż w związku ze stwierdzeniem, że wydatki objęte fakturami nr: 038/12/B, 039/12/B, 040/12/B, 041/12/B, ujęte we wniosku o płatność końcową nr WNP-RPZP.02.01.06-32-006/10-13, także zostały poniesione z naruszeniem pzp, w oparciu o wskaźnik 25% nałożono korektę finansową w wysokości 616 437,40 zł. W związku z faktem, że z wniosku o płatność końcową nie można potrącić w/w kwoty w pełnej wysokości (z uwagi na niewystarczającą ilość środków), jedynie kwota w wysokości 385 590,37 zł pomniejszy płatność końcową w projekcie (pozostała kwota, tj. 230 847,03 zł została ujęta w kwocie 1 122 931,47 zł, do zwrotu której został wezwany beneficjent).
Nadto pismem z dnia 08.07.2013 r. (odebranym dnia 09.07.2013 r.) poinformowano stronę o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie i pouczono o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 tekst jednolity, zwanej dalej: kpa).
W odpowiedzi na pismo z dnia 08.07.2013 r. beneficjent wniósł o wydłużenie terminu na zajęcie stanowiska w sprawie z uwagi na jej obszerność i złożoność (pismo beneficjenta z dnia 15.07.2013 r., wpływ do Kancelarii Ogólnej Urzędu Marszałkowskiego dnia 17.07.2013 r.). Postanowieniem Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 19.07.2013 r. poinformowano beneficjenta o przedłużeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z uwagi na złożony przez beneficjenta wniosek, o którym mowa powyżej. Jednocześnie ponownie poinformowano beneficjenta o przysługującym stronie prawie czynnego udziału w każdym stadium postępowania.
W piśmie z dnia 19.07.2013 r. (odebranym przez IZ RPO WZ dnia 25.07.2013 r.) strona zajęła stanowisko w sprawie zebranego przez organ materiału dowodowego w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, argumentując. iż w jej ocenie brak podstaw do nałożenia korekty finansowej w oparciu o 25% poziom wskaźnika. Beneficjent wniósł o odstąpienie od zarzutów naruszenia art. 91 ust. 3 pzp i art. 7 ust. 1 pzp w zakresie żądania, aby jednostką napędową był silnik tego samego producenta co oferowany autobus, odstąpienie od żądania zwrotu kwoty 1 122 931,47 zł (korekta finansowa na poziomie 25%) i utrzymanie korekty na poziomie 5% oraz wydanie rozstrzygnięcia jedynie w zakresie pozostałych do zwrotu odsetek.
W związku z tym, że do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach pzp, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity, zwanej dalej: ufp).
Środki pomocy unijnej powinny być wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem i poszanowaniem przepisów prawa. Prawidłowe stosowanie przepisów ustawy oraz dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, a co za tym idzie prawidłowe udzielanie zamówień publicznych podczas realizacji inwestycji współfinansowanej ze środków unijnych stanowi jeden z warunków rozliczenia projektu.
W przedmiotowej sprawie w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent naruszył art. 91 ust. 3 pzp albowiem zastosował kryteria oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w rozdziale 13 SIWZ w opisie kryteriów, którymi będzie kierował się przy wyborze ofert wskazał, iż preferowane będą dwie marki autobusów (MAN, SCANIA) w celu unifikacji z posiadanym taborem, a także wskazał, iż preferowany będzie wykonawca, który ma umiejscowiony autoryzowany serwis na terenie miasta Koszalin. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pzp określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż Zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym koresponduje treść art. 91 ust. 3 pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W tym zakresie istnieje prawne ograniczenie swobody Zamawiającego, co do możliwości dowolnego określania kryteriów oceny ofert.
Z powołanego art. 91 ust. 3 pzp wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej. Wskazać jednocześnie należy, iż zawarte w art. 91 ust. 3 pzp wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. W świetle powyższych unormowań wskazać należy, iż właściwością podmiotową danego wykonawcy jest niewątpliwie określenie nazwy własnej (marki) produktu, który wykonawca ten oferuje. W ramach drugiego obok ceny kryterium oceny ofert (właściwości techniczno - eksploatacyjne - unifikacja z użytkowanym przez Zamawiającego taborem nowej generacji z 100% niską podłogą - ranga kryterium - 25%) Zamawiający przewidział 40 punktów (na 100 możliwych do uzyskania w ramach podkryterium) dla wykonawcy, który zaoferuje pojazd marki MAN lub SCANIA będący w posiadaniu Zamawiającego i 0 punktów dla wykonawcy, który nie zaoferuje pojazdu o wskazanej marce. Powyższe budzi wątpliwości zarówno z punktu widzenia właściwego ukształtowania kryterium oceny ofert, jak i z uwagi na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 pzp oraz art. 29 ust. 2 pzp.
W powyższym zakresie, można posiłkować się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO). I tak, w Wyroku KIO z dnia 26.07.2011 r. (sygn. KIO 1470/11) wskazano, iż przepisy pzp dopuszczają możliwość opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia tylko w ściśle określonych przypadkach, tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia lub gdy nie jest możliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych dla potencjalnych wykonawców określeń. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W niniejszej sprawie, zastosowanie przedmiotowego kryterium, powoduje, iż wykonawcy oferujący produkt spełniający wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne, a nie mający w swojej ofercie autobusów marki MAN lub SCANIA podlegają nieuprawnionej dyskryminacji i przy zbliżonych ofertach cenowych - mają zdecydowanie mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia. Należy przy tym podkreślić, iż Zamawiający wymagał, aby każdy oferent zapewnił mu pełne oprogramowanie i sprzęt diagnostyczny do samodzielnego wykonywania obsługi w pełnym i szczegółowym zakresie, napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych na własne potrzeby Zamawiającego oraz aby jednostką napędową był silnik tego samego producenta co oferowany autobus. Unifikacja taboru Zamawiającego jest ważnym czynnikiem zapewniającym prawidłowe funkcjonowanie przedsiębiorstwa przewozowego. Jednakże zasadniczym celem przeprowadzonego postępowania na dostawę autobusów było zasilenie taboru nowymi pojazdami o określonych parametrach jezdnych i technicznych. Kwestia wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w obsłudze autobusów marki MAN i SCANIA oraz kryteria ekonomiczne (jak podał beneficjent w piśmie z dnia 19.07.2013 r. tabor składający się z mniejszej różnorodności marek jest łatwiejszy i tańszy w obsłudze) nie stanowią wystarczającej podstawy dla faworyzowania tych marek w ramach kryterium oceny ofert. Przyznawanie przez Zamawiającego dodatkowej ilości punktów za zaoferowanie przez wykonawcę pojazdu konkretnej marki (MAN, SCANIA) nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż może prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad potrzeby Zamawiającego. W branży motoryzacyjnej powszechne jest montowanie w pojazdach silników innych producentów niż marka pojazdu, co wynika z konieczności wysokiej specjalizacji technologicznej producentów poszczególnych części, czy zespołów wchodzących w skład pojazdu. Bardzo wysokie premiowanie pojazdu, który posiada silnik tej samej marki jest nieadekwatne do obecnych warunków gospodarczych. W orzecznictwie KIO dopuszcza się zasadniczo wprowadzenie jedynie niewielkich preferencji punktowych dla oferty, która bardziej odpowiada potrzebom Zamawiającego i tylko takowe uznaje się za uprawnione.
W tym miejscu należy dodać, iż w ramach kryterium oceny ofert (warunki gwarancji i serwisu - umiejscowienie autoryzowanego serwisu danej marki - ranga kryterium - 10%) Zamawiający przewidział dodatkowo maksymalnie 10 punktów dla wykonawcy, który zaoferuje serwis na terenie miasta Koszalin oraz 0 punktów dla wykonawcy który zaoferuje serwis poza miastem Koszalin. Serwis stanowi istotne kryterium oceny ofert przede wszystkim w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy (np. sprzętu, zwłaszcza wysoce specjalistycznego). Wprowadzając to kryterium Zamawiający może poddać ocenie takie warunki, jak: dostępność serwisu, czas pracy punktów serwisowych, ich rozmieszczenie w okolicy siedziby Zamawiającego, możliwość wykonania usługi w siedzibie Zamawiającego, godziny pracy punktu serwisowego, czas wykonania usługi itp. Kryterium to pozostaje z reguły w związku z serwisem gwarancyjnym i równie istotnym dla Zamawiającego serwisem pogwarancyjnym. W zastrzeżeniach do wyników kontroli, beneficjent podniósł, iż przyznanie punktów za umiejscowienie serwisu na terenie Koszalina, a więc w najmniejszej odległości od Zamawiającego miało na celu zapewnienie, możliwie najkrótszego czasu reakcji na ewentualne naprawy gwarancyjne i serwisowanie. IZ RPO WZ uznaje powyższe wyjaśnienie za akceptowalne w świetle przepisu art. 91 ust. 3 pzp.
W przeprowadzonych przez beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w granicach art. 22 ust. 1 pzp w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24 pzp). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia Zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez Zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iż to do Zamawiającego należy wybór, jakie niezbędne warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać zamówienie. Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o kryterium „niezbędności". Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 pzp Zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
Beneficjent zażądał, aby w autobusach jednostką napędową był silnik tego samego producenta, co oferowany autobus. Należy podkreślić, iż Zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasady ustanowionej w art. 7 ust. 1 pzp na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego wyrazem jest jej rozwinięcie w dalszych przepisach pzp, jak choćby w cytowanym powyżej art. 22, ale również art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90. Zamawiający obowiązany jest przestrzegać nie tylko powołane przepisy, ale także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiują pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W procedurach dotyczących udzielenia zamówienia publicznego czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem przygotowanie i prowadzenie postępowania, określenie warunków udziału w postępowaniu lub dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający (niekoniecznie uniemożliwiający) uczciwą konkurencję. W przeprowadzonych przetargach nieograniczonych, a więc takich, w których w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 pzp) stawiając warunek, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu, Zamawiający w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców czyli tym samym utrudnił uczciwą konkurencję. Dostępne publicznie informacje o producentach autobusów potwierdzają, że wymóg ten może spełnić niewielu wykonawców, m.in.: firma MAN i SCANIA. W przedmiotowym postępowaniu warunku, aby „oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu" nie spełniają tacy znani producenci autobusów, jak choćby: SOLARIS BUS & COACH, AUTOSAN czy NEOPLAN.
Beneficjent w piśmie z dnia 19.07.2013 r. przedstawił swoje negatywne doświadczenia w eksploatacji pojazdów, których producent jednostki napędowej był inny niż autobus, porównując zakupione w 1997 r. i 1998 r. autobusy marki NEOPLAN i MAN. Spółka na str. 8 w/w pisma wskazała na fakt, iż w trakcie porównywalnej eksploatacji pojazdów obydwu marek to właśnie w NEOPLANACH uwidoczniły się istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa niedoróbki techniczne, co spowodowało iż wygenerowały one dużo wyższe koszty niż inne marki (MAN, DAB, SCANIA), a w konsekwencji wycofanie tej marki pojazdów z floty. Jednocześnie na str. 10 wspomnianego pisma podano, że „Intencją Zarządu MZK było odnawianie taboru poprzez zakup autobusów o najwyższej jakości, co przekładało się na komfort jazdy pasażerów, ale również na warunki ekonomiczne funkcjonowania Spółki. Zwłaszcza biorąc pod uwagę wieloletnie doświadczenie w eksploatacji autobusów różnych marek (IKARUS, DAB, IVECO, MAN, SCANIA)". Zgodnie z wyjaśnieniami beneficjenta zawartymi na str. 7 pisma z dnia 19.07.2013 r., na rynku sprzedaży autobusów wielu ich producentów produkuje również własne silniki (m.in. MAN, SCANIA, VOLVO, MERCEDES, IVECO Irisibus). Analiza powyższego pozwala na wyciągnięcie następujących wniosków. Po pierwsze, należy zauważyć, iż firma NEOPLAN jest tylko jednym spośród grona podmiotów nie spełniających warunku postawionego przez Zamawiającego, aby autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu. Nadto IZ RPO WZ nie kwestionuje, iż dana partia NEOPLANȮW zakupiona przez stronę mogła być wadliwa, jednakże nie wpływa to na niniejszą sprawę. Po drugie, zgodnie ze wskazaniami beneficjenta IVECO Irisbus również produkuje własne silniki, poza tym był on w przeszłości eksploatowany przez beneficjenta, który opisując negatywne doświadczenia w eksploatacji autobusów wskazał na markę NEOPLAN. Pomimo to Zamawiający przewidział punkty za zaoferowanie przez wykonawcę jedynie pojazdu marki MAN lub SCANIA, stawiając tym samym w sposób nieuzasadniony w gorszej sytuacji konkurentów (w tym IVECO Irisbus). Po trzecie, według udzielonych przez stronę wyjaśnień warunek, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu, spełniała również firma VOLVO i MERCEDES.
Ponadto beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 pzp określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuścił stosowania dodatków chemicznych w celu uzyskania normy Euro 5.
W opinii IZ RPO WZ nie można całkowicie zakazać stosowania dodatków chemicznych w celu uzyskania normy Euro 5. Jak słusznie wskazano w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - przykłady i zastosowanie" właściwym postępowaniem Zamawiającego, nie naruszającym zasad uczciwej konkurencji, winno być takie zastosowanie kryteriów oceny ofert w którym oceniany byłby sposób uzyskania normy emisji spalin Euro 5 (na przykład bez dodatków chemicznych i związanych z tym czynności obsługowych - 15 punktów, natomiast z zastosowaniem dodatków chemicznych i związanych z tym czynnościami obsługowymi - 0 punktów). W przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stawiając powyższy warunek, Zamawiający w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, tym samym utrudnił uczciwą konkurencję.
W przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło również do naruszenia przez beneficjenta art. 25 ust.1 pzp, z uwagi na żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający żądał, aby w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez dwóch lub więcej wykonawców dokumenty wymienione w punkcie 6 SWIZ (tj. m. im.: oświadczenia wykonawców dotyczące art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 pzp oraz opłaconą polisę ubezpieczeniową) muszą złożyć wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia,.
Wskazać należy, iż w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszyscy członkowie konsorcjum, czy też wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie co do zasady winni przedłożyć dokumenty potwierdzające, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 pzp. Podobnie sytuacja wygląda, gdy rzecz dotyczy dokumentów wskazanych w rozporządzeniu PRM, które każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum winien przedłożyć Zamawiającemu. Są to m.in.: aktualny odpis z właściwego rejestru, koncesja, zezwolenie lub licencja, dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Odmiennie natomiast niż w przypadkach wskazanych powyżej, wygląda sytuacja w przypadku art. 22 pzp, który nakłada obowiązek przedłożenia niezbędnych i wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, a dotyczących m.in.: dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, gdyż dokumenty te członkowie konsorcjum składają łącznie (np. każdy z nich może złożyć jeden z wymaganych dokumentów lub wszystkie dokumenty może złożyć jeden z konsorcjantów itp.). Kumulacji w ramach konsorcjum podlegać będzie również potencjał finansowy i ekonomiczny, o którym wspomina art. 22 ust. 1 pkt 4 pzp, z tym wszakże zastrzeżeniem, iż zasada ta nie dotyczy elementów, które są integralną częścią konsorcjanta, a tym samym nie mogą dotyczyć innych członków konsorcjum (np. sprawozdanie finansowe, raport finansowy).
Wobec powyższego, żądanie przez Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty wymienione w punkcie 6 SIWZ (m.in.: oświadczenia wykonawców dotyczące art. 22 ust. 1 pkt. 1, 2, 3, 4 pzp oraz polisa ubezpieczeniowa) muszą złożyć wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj., należy uznać za naruszające przepis art. 25 ust. 1 pzp.
Beneficjent dopuścił się w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego także naruszenia art. 29 ust. 3 pzp, opisując przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia ze wskazaniem nazwy własnej, tj.: opony MICHELIN.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia z dnia 26.07.2011 r. (sygn. KIO 1470/11) Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na proces sporządzania oferty (art. 29 ust. 1 pzp). Ponadto opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 pzp) oraz poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów), chyba że jest to uzasadnione jego specyfiką i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny" (art. 29 ust. 3 pzp).
iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 pzp może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, gdy opisowi przedmiotu zamówienia towarzyszą wyrazy „lub równoważne" co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez Zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco.
W ocenie IZ RPO WZ, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posłużył się odpowiednimi, oczekiwanymi parametrami opon lub chociażby wskazał na akceptowalność produktów równoważnych, a nie ograniczył się wyłącznie do wskazania konkretnej marki i modelu.
Podkreślenia wymaga, iż zachowanie w przeprowadzonych przez beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zasad zapewniających uczciwą konkurencję dawałoby gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższą cenę, zaś niezachowanie tych zasad przez beneficjenta takiej gwarancji nie daje. W ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
W opisanych powyżej przypadkach wysokość szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby beneficjent dochował wskazanych powyżej wymogów określonych przepisami pzp. Tym samym IZ RPO WZ była uprawniona do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej.
W kontekście uprawnienia IZ RPO WZ do dokonania zmiany wysokości wskaźnika nałożonej pierwotnie na beneficjenta korekty finansowej w oparciu o wskaźnik 5% na 25% należy wskazać, iż Taryfikator określa maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych przy czym określa je jako zalecane. Stawki te mogą wyjątkowo ulec obniżeniu, o ile zaistnieją przesłanki za tym przemawiające. W przedmiotowej sprawie IZ RPO WZ pierwotnie uznała za właściwe zastosowanie korekty finansowej na poziomie 5%, jednakże w toku prowadzonego postępowania administracyjnego doszła do wniosku, iż zaproponowana stawka korekty finansowej jest nieproporcjonalna do powagi, liczby, charakteru naruszeń, w związku z czym podjęła decyzję o nałożeniu korekty finansowej w maksymalnej wysokości zalecanej przez Taryfikator.
Zgodnie z wytycznymi MRR, przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. Niemniej jednak ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do instytucji zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Po przeanalizowaniu całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie IZ RPO WZ wskazuje, iż z uwagi na ilość, wagę i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania pzp, IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe.
Podobnie oceniło tego typu naruszenia Ministerstwo Finansów w piśmie znak: DO1/9013-4/219/MLP/13/52759 z dnia 31.05.2013 r. informując, iż Komisja Europejska, po analizie rocznego sprawozdania audytowego oraz rocznej opinii z audytu za 2012 rok, uznała iż za naruszenia, których dopuścił się beneficjent należy zastosować korektę finansową na poziomie 25% (dot. niezgodności z prawem kryterium oceny oraz dyskryminującej definicji przedmiotu umowy). Audytorzy Komisji wskazali, że najniższa możliwa stawka korekty finansowej (5%) zaproponowana przez Urząd Kontroli Skarbowej jest nieproporcjonalna do powagi naruszenia.
Przechodząc do podniesionych przez beneficjenta w piśmie z dnia 19.07.2013 r. zarzutów o charakterze proceduralnym, należy wskazać, że niezależnie od faktu, iż pierwotnie beneficjent został wezwany do zwrotu środków w kwocie stanowiącej równowartość korekty 5%, to z uwagi na niezwrócenie całej kwoty podlegającej zwrotowi, IZ RPO WZ zobowiązana była wszcząć postępowanie w trybie art. 207 ufp w tym przedmiocie. W świetle art. 207 ust. 8 i 9 ufp, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero zaś po bezskutecznym upływie w/w terminu, IZ RPO WZ wydaje decyzję, w której określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W odniesieniu do powyższego warto podkreślić, iż jak wynika z literalnego brzmienia w/w przepisów, nie wyłączają one możliwości ponownego wezwania beneficjenta do zwrotu środków już po wszczęciu postępowania administracyjnego w tym przedmiocie. Niewątpliwie natomiast, ustanawiają one wymóg doręczenia beneficjentowi wezwania do zwrotu środków w zakreślonym wyżej terminie jeszcze przed wydaniem decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę, termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Postępowanie to znalazło uznanie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. I SA/Gd 131/13.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem beneficjenta zawartym w piśmie z dnia 19.07.2013 r., iż postępowanie w sprawie zwrotu środków zostało zakończone z chwilą wyrażenia zgody na potrącenie należności odpowiadającej 5% korekcie finansowej. Należy zauważyć, iż stosownie do zapisów art. 207 ust. 10 ufp decyzji o zwrocie środków nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Tymczasem pismem z dnia 11.04.2013 r. beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z kwoty dofinansowania jedynie kwoty 178 416,88 zł oraz 123 287,48 zł, a także odsetek jak dla zaległości podatkowych na dzień 19.12.2012 r. w wysokości 38 630,00 zł. Beneficjent nie wyraził zgody na potrącenie dalszych odsetek jak dla zaległości podatkowych, nie można zatem przyjąć że dokonał całościowego zwrotu dochodzonych środków. Jedynie po zwrocie środków w pełnej wysokości, wszczęte postępowanie administracyjne należałoby uznać za bezprzedmiotowe. Zgodnie z treścią art. 105 § 1 kpa, organ umarza postępowanie, gdy z jakiejkolwiek przyczyny prowadzenie postępowania staje się bezprzedmiotowe. W związku z powyższym w prowadzonym przez IZ RPO WZ postępowaniu administracyjnym nie wypełniły się przesłanki, które by dozwalały na zakończenie postępowania, jak sugeruje to strona skarżąca. Ponadto nawet gdyby beneficjent na skutek pierwotnego wezwania do zwrotu opiewającego na kwotę stanowiącą równowartość korekty finansowej 5% dokonał całościowego zwrotu środków, IZ RPO WZ zgodnie ze wskazaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zawartym w przywołanym powyżej wyroku z dnia 13.03.2013 r. sygn. I SA/Gd 131/13, byłaby zobligowana do dochodzenia kwoty korekty na wyższym poziomie, a w przypadku braku dobrowolnej spłaty w konsekwencji do władczego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie.
W piśmie z dnia 19.07.2013 r. strona podniosła nadto, iż w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 24.04.2013 r. organ określił przedmiot postępowania wskazując, iż dotyczy ono zwrotu pozostałych odsetek, tj. od dnia 20.12.2012 r. Strona powołała się na Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13.11.2008 r. sygn. II SA/Gd 282/08, wskazując, iż: „przedmiot postępowania, który powinien być podany do wiadomości stron w zawiadomieniu, a jakim mowa w art. 61 § 1 i 3 kpa, zakreśla granice postępowania, które nie mogą być zmienione bez poinformowania strony". W opinii beneficjenta, organ nie zmienił granic postępowania, a dodatkowo w ocenie strony ze względu na wyrażenie zgody na potrącenie, granice te nie mogą już zostać zmienione. W ocenie strony niedopuszczalna z punktu widzenia ustawy o finansach publicznych jest sytuacja, aby toczyły się dwa postępowania administracyjne związane z należnościami, które nie zostały uznane przez beneficjenta. Odnosząc się do przedstawionej argumentacji warto wskazać, iż w wyroku z dnia 18.04.2008 r. (sygn. II OSK 429/07) Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, słusznie zauważył, że: „Nie jest uprawniony pogląd, że późniejsze przystąpienie strony do postępowania nie konwaliduje braku zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania. Zawiadomienie strony o wszczęciu postępowania nie jest wartością samą w sobie, lecz ma określony cel, którym jest przede wszystkim poinformowanie stron o tym, iż rozpoczęło się postępowanie administracyjne, w którym może zachodzić potrzeba obrony ich praw. Jeżeli zatem, strona dowie się z innego źródła o wszczęciu postępowania i na skutek tego obronę swoich praw podejmie to nie ma potrzeby zawiadamiania jej o wszczęciu postępowania". W realiach prowadzonego przez IZ RPO WZ postępowania, beneficjent został powiadomiony o wszczęciu postępowania, zapewniono mu możliwość wypowiedzenia się oraz zgłoszenia żądań i wniosków dowodowych (również po otrzymaniu drugiego wezwania do zwrotu z dnia 08.07.2013 r.) przed wydaniem decyzji oraz w trakcie postępowania (pismo z dnia 24.04.2013 r., pismo z dnia 08.07.2013 r., pismo z dnia 19.07.2013 r.). Od początku postępowania strona aktywnie podejmowała obronę swoich praw, kierując do organu pisma wyjaśniające oraz wnioski (pisma beneficjenta z dnia 29.05.2013 r., dnia 15.07.2013 r., dnia 19.07.2013 r.), a także uczestnicząc w spotkaniach w siedzibie organu. Nadto dnia 12.07.2013 r. beneficjent skorzystał z prawa do przejrzenia akt sprawy, zapoznając się wnikliwie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Organ nie doprowadził tym samym do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu wyrażonej w art. 10 kpa.
W tym miejscu należy podkreślić, iż IZ RPO WZ podziela pogląd przedstawiony przez beneficjenta w piśmie z dnia 19.07.2013 r., że za niedopuszczalną należy uznać sytuację, aby toczyły się dwa postępowania administracyjne związane z należnościami, które nie zostały uznane przez beneficjenta. Tym nie mniej z sytuacją taką nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Organ pismem z dnia 24.04.2013 r. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego, wskazując jako podstawę prawną art. 61 § 4 kpa oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. W toku tego postępowania IZ RPO WZ uznała, że za naruszenia których dopuścił się beneficjent należy jednak zastosować korektę finansową na poziomie 25% mieszczącą się w granicach zakreślonych przez Taryfikator, o czym zawiadomiono beneficjenta pismem z dnia 08.07.2013 r. W przedmiotowej sprawie początkowo IZ RPO WZ uznała ze względów wskazanych powyżej za stosowne obniżenie zastosowanej korekty, jednakże ponownie przeanalizowała sprawę i uznała za właściwe nałożyć korektę w wysokości mieszczącej się w przedziale wskazanym w Taryfikatorze. IZ RPO WZ była uprawniona do dokonania tego rodzaju ustaleń choćby z uwagi na fakt, iż korekta w pierwotnej wysokości nie miała jeszcze charakteru decyzji administracyjnej. Taki charakter ma dopiero niniejsza decyzja organu, poprzedzona zawiadomieniem z dnia 24.04.2013 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz powtórnym wezwaniem do zwrotu z dnia 08.07.2013 r. informującym o ustaleniu korekty finansowej na poziomie 25%. A zatem po powzięciu przez beneficjenta informacji o ustaleniu wyższej korekty finansowej, po wykorzystaniu uprawnień wynikających z art. 10 kpa, Zarząd Województwa słusznie w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ufp jako organ uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego wydał decyzję w kwestionowanym zakresie.
Organ pragnie nadto podkreślić, iż nawet gdyby przyjąć, iż IZ RPO WZ winna była wszcząć dwa odrębne postępowania administracyjne (którego to poglądu organ nie podziela) brak drugiego zawiadomienia o wszczęciu postępowania nie stanowi uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Podobnie zważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 07.03.2011 r. sygn. II SA/Kr 1499/10: „Jeżeli naruszenie prawa procesowego polegające na braku zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania, nie musi skutkować nawet uchyleniem decyzji (gdy strona nie wykaże, aby między brakiem zawiadomienia o wszczęciu postępowania a treścią decyzji administracyjnej zachodził jakikolwiek związek przyczynowy), tym bardziej brak jest podstaw do uznania, że naruszenie takie stanowi rażące naruszenie prawa procesowego, którego konsekwencją jest nieważność decyzji". Pogląd taki podziela również Naczelny Sąd Administracyjny (do 31.12.2003 r.) w Gdańsku w wyroku z dnia 25.05.2000 r. sygn. I SA/Gd 324/98.
Dodatkowo strona w piśmie z dnia 19.07.2013 r. zwróciła uwagę, iż w składanym wniosku aplikacyjnym o dofinansowanie znalazł się zapis, iż silnik ma być tego samego producenta co autobus. Tym samym w ocenie strony, akceptując wniosek w tej postaci IZ RPO WZ uznała, iż opis przedsięwzięcia jest zgodny z prawem, a zatem nie może ona obecnie czynić beneficjentowi zarzutów z tego tytułu. Ustosunkowując się do zarzutu strony należy wskazać, iż wniosek WND-RPZP.02.01.06-32-006/10 o dofinansowanie projektu pn. „Zakup autobusów" złożony dnia 17.02.2010 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego został poddany ocenie możliwości wystąpienia pomocy publicznej, ekonomiczno-finansowej i merytoryczno-technicznej prowadzonej przez Komisję Oceniającą Projekty. Komisja nie poddaje ocenie dokumentacji przetargowej. Dopiero IZ RPO WZ na etapie realizacji projektu poddaje beneficjenta kontroli w zakresie prawidłowości ponoszenia wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, w szczególności odnoszącym się do zamówień publicznych. Kontrolę taką IZ RPO WZ przeprowadziła w dniach 10.09 - 12.09.2012 r., wskazując na opisane powyżej nieprawidłowości w projekcie.
Z uwagi na powyższe, w związku z tym, że zaszły przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu z dnia 08.07.2013 r. koniecznym stało się wydanie decyzji administracyjnej. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 9 ufp, po bezskutecznym upływie terminu, określonego w wezwaniu Instytucja Zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.