Uchwała Nr 195/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 195/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 11 lutego 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji utrzymującej w całości w mocy decyzję administracyjną nr WWRPO/43/W/2013 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 27 listopada 2013 r. orzekającą zwrot przez Beneficjenta – Gminę Recz z siedzibą przy ul. Ratuszowej 17 w Reczu, części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 z dnia 18 lutego 2010 r. na realizację projektu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej Sokoliniec – Sicko – Recz".

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885. t.j. ze zm.) w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tj., ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze. zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję utrzymującą w całości w mocy decyzję administracyjną nr WWRPO/43/W/2013 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 27 listopada
2013 r. orzekającą zwrot środków, otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 z dnia 18 lutego 2010 r. na realizację projektu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej Sokoliniec – Sicko – Recz" w łącznej kwocie 181 993,44 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote 44/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent – Gmina Recz z siedzibą przy ul. Ratuszowej 17 w Reczu, w dniu 18 lutego 2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej: u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej Sokoliniec – Sicko – Recz" Oś priorytetowa 4 „Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków".
Podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanlych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 t.j. ze zm., zwanej dalej: p.z.p.), w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, iż zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 10 ust. 7 umowy w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem" – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwanym dalej Taryfikatorem).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 12 umowy o dofinansowanie, w dniach 15-18 października 2012 r., w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową, IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu ustawy p.z.p. w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
1) w ramach postępowania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz" stwierdzono naruszenie:
- art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (Aneks nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., Aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., Aneks nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz Aneks nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie,
- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty kserokopie dokumentów potwierdzających: stwierdzenie przygotowania zawodowego (uprawnienia), wpis na listę właściwej izby samorządu zawodowego (OIIB), posiadanie aktualnego obowiązkowego ubezpieczenia OC, wpis do centralnego rejestru prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - zaświadczenia albo decyzji),
2) w ramach postępowania pn. „Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz"" stwierdzono naruszenie:
- art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr 9/6/2010 z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.,
- art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE.
Zgodnie z Wytycznymi MRR w sprawie „Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanych dalej Wytycznymi MRR) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%.
Ponadto, w ramach postępowania pn. „Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz"", Zamawiający wprowadził Aneksem nr 2/2011 z dnia 27 maja 2011 r. zmianę do umowy nr 9/6/2010, z naruszeniem zasad p.z.p., w związku z czym wydatki wynikające z ww. Aneksu nr 2/2011 w kwocie 19 244,78 zł zostały w oparciu o § 10 ust. 6 umowy o dofinansowanie uznane za niekwalifikowalne w projekcie.
Nadto w trakcie czynności kontrolnych ustalono, iż Zamawiający nieprawidłowo ujął całość kwoty wydatków kwalifikowalnych w ramach faktury nr 15/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r. do refundacji przedstawionej do rozliczenia we wniosku o płatność, podczas gdy z opisu faktury przedłożonej w trakcie kontroli wynikało, iż część wydatku z faktury dotyczyła zakresu obejmującego teren Gminy Suchań, która pierwotnie miała realizować projekt wspólnie z Gminą Recz. Dnia 2 czerwca 2009 r. Gmina Suchań odstąpiła od wspólnej realizacji przedsięwzięcia, tym samym kwota obejmująca zakres dokumentacji zamiennej Gminy Suchań w wysokości 10 614,00 zł stanowi koszt niekwalifikowalny w ramach projektu.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent realizował projekt, wykorzystując środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwane dalej: RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 11 sierpnia 2013 r., wezwała Beneficjenta do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r. Beneficjent wyraził zgodę na częściowe potrącenie środków w zakresie kwoty 8 037,73 zł, które stanowią wysokość środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie 10 614,00 zł (faktura nr 15/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Beneficjent w przedmiotowym piśmie nie zgodził się natomiast z naliczeniem przez IZ RPO WZ korekty finansowej w pozostałej kwocie,
tj. 195 185,33 zł podnosząc, iż powyższa korekta została nałożona niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zdaniem Beneficjenta stwierdzone przez IZ RPO WZ nieprawidłowości poza uzasadnionym wydatkiem z faktury 15/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r. nie kwalifikują się do naliczenia korekty finansowej. Strona podkreśliła, iż IZ RPO WZ przyjęła błędną interpretację pojęcia nieprawidłowości, przyjmując, że do naliczenia korekt finansowych uprawnia każde naruszenie przepisów bez względu na wagę i konsekwencje w postaci spowodowania szkody lub możliwości jej spowodowania.
Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu oraz w związku z wyrażeniem zgody przez Beneficjenta na potrącenie z kolejnej płatności jedynie kwoty 8 037,73 zł (dot. środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie 10 614,00 zł -faktura nr 15/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.) z dniem 2 września 2013 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00.
W dniu 27 listopada 2013 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję nr WWRPO/43/W/2013 orzekającą zwrot od Beneficjenta Gminy Recz z siedzibą przy ul. Ratuszowej 17 w Reczu środków otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 z dnia 18 lutego 2010 r. na realizację projektu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej Sokoliniec – Sicko – Recz" w łącznej kwocie 181 993,44 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote 44/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w ww. decyzji IZ RPO WZ wskazała, iż kwota 13 191,89 zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.
Beneficjent korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j. ze zm., zwana dalej u.f.p.) pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. (doręczonym dnia 13 grudnia 2013 r.) wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przedmiotową decyzją.
W przedmiotowym wniosku Beneficjent wskazał, iż w jego opinii, cztery zmiany umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (tj. Aneks nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., Aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., Aneks nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz Aneks nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.) miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 p.z.p. i tym samym były dozwolone. Z uwagi na powyższe, zdaniem Beneficjenta, bezprzedmiotowym jest analizowanie, czy możliwości i warunki zmian tych umów były przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Gmina Recz wskazała, iż ustawa p.z.p. nie definiuje pojęcia „zmiana nieistotna" lub pojęcia „zmiana istotna" w przypadku umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji, gdy wykładnia gramatyczna przepisu nie daje wyniku rozstrzygającego niezbędne jest sięgnięcie do metod wykładni celowościowej (funkcjonalnej). Beneficjent podkreślał także, iż celem wprowadzenia zakazu zmian umowy o zamówienie publiczne jest dbałość o równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Gmina Recz przytaczając literaturę przedmiotu oraz orzecznictwo zaznaczyła, że jeżeli przedłużenie terminu realizacji zamówienia jest obiektywnie uzasadnione i niezależne od wykonawcy (każdy wykonawca w tej sytuacji mógłby skutecznie wnioskować o zmianę terminu realizacji świadczenia ze względu okoliczności od niego niezależne) może zostać uznane za zmianę nieistotną – taka sytuacja w opinii Beneficjenta wystąpiła w przypadku aneksów nr 1, 3 i 4. Gmina Recz podkreśliła także, iż jeżeli konieczność przedłużenia terminu realizacji zamówienia jest spowodowana działaniem lub zaniechaniem wykonawcy, który niewłaściwie wykonał zobowiązanie umowne, wówczas nie może zostać uznane za zmianę nieistotną, co w przypadku przedmiotowych aneksów nie miało miejsca. Beneficjent zaznaczył, iż IZ RPO WZ podczas prowadzenia postępowania administracyjnego nie analizowała w ogóle powodów dokonania zmian umowy, z góry zakładając, iż są to zmiany istotne. Beneficjent zaznaczył, iż w świetle zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uzasadniona wydaje się teza, że jeżeli zmiana umowy podyktowana jest przesłankami niezależnymi od stron i niewiadomymi w momencie prowadzenia procedury wyboru wykonawcy, to nie ma to obiektywnie wpływu na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, bowiem także wykonawca realizujący zamówienie publiczne nie mógł zakładać tego typu zmian podczas podejmowania decyzji o złożeniu oferty. Zdaniem Gminy Recz, tak też było w przypadku wszystkich Aneksów zawieranych do umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r., bowiem powodem ich wprowadzenia były okoliczności nieznane żadnemu z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ani samemu Zamawiającemu. Zatem w opinii Beneficjenta każdy wykonawca w momencie składania ofert był traktowany identycznie. Odnosząc się do Aneksu nr 2 zmieniającego wysokość stawki VAT Beneficjent stoi na stanowisku, że była ona zmianą nieistotną. Ponadto Gmina Recz wskazała, iż w tym zakresie decyzja IZ RPO WZ jest niespójna z jej uzasadnieniem. W opinii Beneficjenta w sentencji decyzji (str. 3) wskazano, że Aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. został potraktowany podczas kontroli IZ RPO WZ jako naruszenie art. 144 p.z.p. stanowiąc podstawę nałożenia korekty finansowej, zaś w szczegółowym uzasadnieniu decyzji (str. 8) wskazano że przedmiotowy aneks mógł zostać wprowadzony bez naruszenia art. 144 p.z.p. jako zmiana nieistotna. Z uwagi na powyższe Beneficjent wniósł o wyraźne określenie stanowiska IZ RPO WZ w sprawie zgodności z przepisami p.z.p. Aneksu nr 2. Podsumowując powyższe w ocenie Beneficjenta nie naruszył on art. 144 p.z.p. w zakresie objętym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (4 aneksy do umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r.), co oznacza brak podstawy prawnej do wydania decyzji w tym zakresie w oparciu o przepis art. 207 u.f.p.
Na koniec Beneficjent wskazał, iż w sytuacji istotnych problemów i rozbieżności interpretacyjnych w zakresie art. 144 p.z.p., wykazał się należytą starannością i przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ zwracał się z wnioskiem do IZ RPO WZ o akceptację planów zmian umowy.
W związku z zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutami, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (w tym m.in. wniosku o dofinansowanie projektu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej Sokoliniec – Sicko – Recz", umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 z dnia 18 lutego 2010 r. wraz ze wszystkimi aneksami, wyników kontroli, a także wyjaśnień Beneficjenta) z uwzględnieniem zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co pozwoliło na odniesienie się do przedmiotowego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak poniżej.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w związku z tym, że do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p., IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zwrot środków może jednak zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, co wynika z treści art. 207 ust. 2 u.f.p.
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa – p.z.p. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych.
W postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz" Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Zamawiający w § 12 ww. umowy zawarł ogólny zapis dopuszczający zmianę umowy i uzupełniania jej treści w drodze aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian w umowie określono jedynie w przypadku, gdy wystąpi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych. Zmiany, o których mowa wyżej, mogły nastąpić zgodnie z § 5 ust. 3 w następujących przypadkach: sytuacja losowa – klęska żywiołowa, katastrofa budowlana, przeszkoda znajdująca się w ziemi, niemożliwa do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. duże głazy kamienne, stanowiska archeologiczne lub inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczą wykonania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Mimo powyższego Beneficjent zawarł 4 Aneksy do przedmiotowej umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. IZ RPO WZ wskazuje, iż dokonując zmian umowy należy mieć na względzie zapis art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, iż dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany – niezależnie od stopnia ich istotności – dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone. W przedmiotowej sprawie Beneficjent przewidział możliwość zmiany umowy w § 12 umowy, natomiast warunki wprowadzenia zmian jej zapisów w § 5, do których nie należy jednak możliwość wprowadzenia zmian co do terminu wykonania zobowiązania, a jedynie co do wysokości wynagrodzenia. A zatem Beneficjent nie przewidział możliwości dokonania zmian wprowadzonych aneksami nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr 4 z dnia 26 maja 2011 r. Ponadto, o czym IZ RPO WZ informowała Beneficjenta w decyzji nr WWRPO/43/W/2013, zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu przepisów p.z.p. Jak słusznie Beneficjent wskazuje w uzasadnieniu do ustawy wprowadzającej obecne brzmienie art. 144 ust. 1 p.z.p. tj. ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 206 poz. 1591) wskazano, że nowelizacja zmierza do uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie odwołano się do wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (zwanego dalej ETS) w sprawach C-496/99 Succhi di Frutta oraz C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, w których ETS wypracował zasady uznania zmian wprowadzonych do umów o zamówienia publiczne za dopuszczalne. Wskazać należy, iż Beneficjent przeprowadzając analizę powyższych wyroków, błędne zinterpretował ich sens. Z powyższych wyroków wyciągnąć można wniosek, że zamierzona przez zamawiającego i wykonawcę zmiana umowy może być uznana za nieistotną, jeżeli jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że ocena zamierzonych zmian pod kątem ich istotności musi być dokonywana w powiązaniu z okolicznościami konkretnego przypadku. Zatem przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy podkreślić należy, iż potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Uchybienie przepisom p.z.p. mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby, co prawda wykazać się możliwościami technicznymi i kadrowymi do wykonania robót budowlanych, jednakże nie były w stanie wykonać tego zamówienia w terminie założonym pierwotnie (a byłyby w stanie wykonać takie zamówienie w terminie zmienionym, wprowadzonym Aneksami). Zatem porównując sytuację wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia mógł zwiększyć zainteresowanie ofertą i doprowadzić do wyboru innej, korzystniejszej oferty. Podkreślić także należy, iż specyfika prac ziemnych w terenie o skomplikowanych uwarunkowaniach geologicznych lub gruntowych bez przewidzenia możliwości zmiany terminu wykonania zobowiązania, którego termin wykonania przypada także w okresie jesiennym i zimowym, mógł mieć dla potencjalnych wykonawców zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem doświadczeni w pracach ziemnych wykonawcy, którzy brali pod uwagę ww. czynniki dotyczące uwarunkowań terenowych, pogodowych mogli rozważać możliwość ukończenia prac w zakreślonym terminie mając na uwadze fakt, iż termin ten nie może ulec zmianie. Zatem wprowadzone zmiany modyfikują istotnie równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, z którym została zawarta umowa podstawowa, następnie czterokrotnie aneksowana, przy czym odbyło się to w sposób, który nie był przewidziany w SIWZ. Z uwagi na powyższe, mając na względzie przytoczone powyżej orzecznictwo ETS, IZ RPO WZ nie podziela opinii Beneficjenta, iż wprowadzone przez niego zmiany umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (w zakresie terminu realizacji zamówienia) miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał, iż w sentencji decyzji (str. 3) zaznaczono, że ww. Aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. został potraktowany podczas kontroli jako naruszenie art. 144 p.z.p. stanowiąc podstawę nałożenia korekty finansowej, zaś w szczegółowym uzasadnieniu decyzji (str. 8) wskazano, że przedmiotowy aneks mógł zostać wprowadzony bez naruszenia art. 144 p.z.p. jako zmiana nieistotna. Z uwagi na powyższe Beneficjent wniósł o wyraźne określenie stanowiska IZ RPO WZ w sprawie zgodności z przepisami p.z.p. Aneksu nr 2. Odnosząc się do powyższego IZ RPO WZ zaznacza, że obowiązek nakładania korekt w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w projektach wynika wprawdzie z art. 98 rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006, jednak przepis ten należy odczytywać łącznie z art. 27 lit b Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który wyjaśnia definicję „wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego". Według przywołanego przepisu wstępnym ustaleniem administracyjnym jest wstępna ocena pisemna wykonana przez właściwy podmiot administracyjny lub sądowy stwierdzająca, na podstawie konkretnych faktów, istnienie nieprawidłowości, bez uszczerbku dla możliwości późniejszego skorygowania lub wycofania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego lub sądowego. Powyższe oznacza, że IZ RPO WZ powinna wskazać Beneficjentowi wysokość korekty finansowej wraz ze stwierdzonymi naruszeniami w informacji pokontrolnej, a następnie określić wysokość korekty w wezwaniu do zwrotu, co stanowi jednak wstępne ustalenie administracyjne. Natomiast w związku z tym, że ustawodawca polski ustanowił tryb zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w u.f.p. to wstępne ustalenie administracyjne poczynione przez IZ RPO WZ podlega następnie kontroli w trakcie postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 207 u.f.p. i kontroli sądowej (tak również WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyr. z dn. 29.05.2013r., II SA/Go 122/13). Zatem analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż w ramach postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 207 u.f.p., IZ RPO WZ analizuje ustalenia dokonane podczas kontroli mając na względzie okoliczności faktyczne i prawne oraz wyjaśnienia Beneficjenta. Jak bowiem wskazał ustawodawca, organ dysponuje uprawnieniem do skorygowania (czy nawet cofnięcia) wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego. Tym samym w trakcie prowadzonego postępowania IZ RPO WZ zweryfikowała swoje stanowisko zaprezentowane podczas czynności kontrolnych i uznała, iż zmiana wprowadzona przedmiotowym aneksem była zmianą nieistotną, tym samym w myśl przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p była dopuszczalna. Niemniej jednak weryfikacja stanowiska odnośnie możliwości zawarcia Aneksu nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., nie ma wpływu na wysokość korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta w przedmiotowym postępowaniu, albowiem Beneficjent naruszył dyspozycję art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. zawierając Aneksy nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.
Ponadto wskazać należy także, iż stosownie do treści art. 7 k.p.a., wyrażającego zasadę prawdy obiektywnej, organ administracji publicznej ma obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą. Tym samym IZ RPO WZ przytoczyła ustalenia dokonane podczas kontroli (str. 3 decyzji), następnie zaś mając na względzie stan faktyczny i prawny sprawy szczegółowo odniosła się do kwestii zmiany umowy wprowadzonej Aneksem nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. (str. 8 decyzji), uznając ją za zmianę nieistotną tym samym dozwoloną w myśl art. 144 ust. 1 p.z.p.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucił także IZ RPO WZ, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ zwracał się z wnioskiem do IZ RPO WZ o akceptacje planów zmian umowy. Gmina podkreśliła także, iż w każdym przypadku otrzymywała informację o akceptacji planowanych zmian umowy. Z uwagi na powyższe Beneficjent zaznaczył, iż działał w przekonaniu, że podejmowane przez niego decyzje nie będą stanowić podstawy do negatywnej oceny prawidłowości wydatkowania środków z RPO WZ. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wyrażenie przez IZ RPO WZ zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Beneficjenta z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. jak również nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta w tym okresie zmian, albowiem IZ RPO WZ wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, a nie jak błędnie Beneficjent przyjmuje, na przesunięcie terminu realizacji umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. Wskazać należy, iż Beneficjent zobowiązany był do stosowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Podsumowując, popełnione przez Beneficjenta naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie (dot. aneksów 1,3 i 4) w sposób bezpośredni naruszają jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Zachowanie zasad zapewniających uczciwą konkurencję dawałoby gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższą cenę, zaś niezachowanie tych zasad przez Beneficjenta takiej gwarancji nie daje.
W związku z tym, iż Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podniósł kwestii dotyczących pozostałych naruszeń, nie wnosząc przy tym nowych dowodów i wyjaśnień w sprawie, IZ RPO WZ nadmienia, iż podtrzymuje w całości stwierdzenie pozostałych naruszeń p.z.p. oraz umowy o dofinansowanie ustalonych w trakcie czynności kontrolnych oraz w decyzji administracyjnej nr WWRPO/43/W/2013 z dnia 27 listopada 2013 r. gdzie wyczerpująco uzasadniono ustalenia IZ RPO WZ. I tak w postępowaniu pn. „Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn.: „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec – Sicko - Recz, obszar gminy Recz" Beneficjent dopuścił się naruszenia 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr 9/6/2010 z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nadto w ramach ww. postępowania Zamawiający wprowadził Aneksem nr 2/2011 z dnia 27 maja 2011 r. zmianę do umowy nr 9/6/2010, z naruszeniem zasad p.z.p., w związku z czym wydatki wynikające z ww. Aneksu nr 2/2011 w kwocie 19 244,78 zł zostały w oparciu o § 10 ust. 6 umowy o dofinansowanie uznane za niekwalifikowalne w projekcie. Ponadto zasadnym jest podtrzymanie przez IZ RPO WZ swojego stanowiska w zakresie stwierdzonego w ramach ww. postępowania naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE.
IZ RPO WZ w całości podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w decyzji nr WWRPO/43/W/2013 z dnia 27 listopada 2013 r. dotyczące odstąpienia od nałożenia korekty finansowej za naruszenie przez Beneficjenta w ramach postępowania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz" art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty kserokopie dokumentów potwierdzających: stwierdzenie przygotowania zawodowego (uprawnienia), wpis na listę właściwej izby samorządu zawodowego (OIIB), posiadanie aktualnego obowiązkowego ubezpieczenia OC, wpis do centralnego rejestru prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - zaświadczenia albo decyzji), albowiem powyższe naruszenie prawa należy traktować jako uchybienie formalne, niepowodujące nieważności przedmiotowego postępowania, ani skutków finansowych wynikających z Taryfikatora, bowiem brak jest szkody w budżecie Unii. Nie stwierdzono, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie zostali wykluczeni ze względu na niespełnienie powyższego warunku, tym bardziej, że Zamawiający dopuścił do złożenia przez wykonawców oświadczenia w przypadku braku posiadania ww. dokumentów. Istotne jest również, że wykonawcy, którzy złożyli swoją ofertę i zostali wybrani posiadali ww. dokumenty. Zatem wymóg załączenia do oferty ww. dokumentów nie wywołuje żadnych skutków w omawianym postępowaniu, w tym nie prowadzi do ograniczenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. IZ RPO WZ ponowne podkreśla, iż weryfikacja stanowiska odnośnie ww. naruszenia nie wywiera wpływu na finalną wysokość korekty finansowej nałożonej w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej Sokoliniec-Sicko-Recz, obszar gminy Recz", albowiem jak już ustalono wcześniej IZ RPO WZ zastosowała za naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w oparciu o wskaźnik 5 %.
Po przeanalizowaniu całej dokumentacji, IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie stwierdziła, iż Beneficjent naruszył przepisy p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Na uwagę zasługuje również fakt, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia.
Wskazać należy, iż prawidłowe stosowanie przepisów ustawy oraz dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, a co za tym idzie prawidłowe udzielanie zamówień publicznych podczas realizacji inwestycji współfinansowanej ze środków unijnych stanowi jeden z warunków rozliczenia projektu. Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym tych, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę zamawianych robót. Zasady zapewniające uczciwą konkurencję zostały stworzone po to, aby dawać gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki. Beneficjent nie przestrzegając ww. zasad, przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy ich zachowaniu mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Wykazanie rzeczywistej szkody jest w przedmiotowej sprawie niemożliwe, gdyż naruszenie przez Beneficjenta przepisów p.z.p. polegało na ograniczeniu możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów (którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty niż ta, która została wybrana w postępowaniu), a nie na wybraniu przez Zamawiającego wykonawcy, który zaproponował mniej korzystne warunki niż inni mogliby zaproponować.
Ponownie wskazać należy, iż szczegółowo opisane naruszenia, których dopuścił się Beneficjent w stosowaniu p.z.p., mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców z zamówień. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający zobowiązany jest zawsze do traktowania na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Kierując się powyższym, IZ RPO WZ utrzymała w całości w mocy zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/43/W/2013 z dnia 27 listopada 2013 r. orzekającą zwrot środków, otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.04.03.00-32-014/09-00 z dnia 18 lutego 2010 r. na realizację projektu pn. „Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej Sokoliniec – Sicko – Recz" w łącznej kwocie 181 993,44 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote 44/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.