Uchwała Nr 510/17 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 03 kwietnia 2017 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – PGE Energia Odnawialna Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Ogrodowej 59 A – środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.01.00-32-004/11-00 na realizację projektu pn. „Budowa farmy wiatrowej o mocy 10,5 MW w gminie Resko”, w wysokości 738 902,39 zł (słownie: siedemset trzydzieści osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 39/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 poz. 1870 t.j. ze zm.), art. 38 ust. 4a  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 t.j. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486 t.j. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – PGE Energia Odnawialna Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Ogrodowej 59 A – środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.01.00-32-004/11-00 na realizację projektu pn. „Budowa farmy wiatrowej o mocy 10,5 MW w gminie Resko”, w wysokości 738 902,39 zł (słownie: siedemset trzydzieści osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 39/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent – PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Ogrodowej 59 A – w dniu 10 czerwca 2014 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383 t.j., dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.01.00-32-004/11-00 na realizację projektu pn. „Budowa farmy wiatrowej o mocy 10,5 MW w gminie Resko.
Przedmiotem projektu pn. „Budowa farmy wiatrowej o mocy 10,5 MW w gminie Resko” realizowanego przez PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna było stworzenie systemu urządzeń technicznych zainstalowanych w poszczególnych siłowniach wiatrowych, dzięki którym miało być możliwe przetworzenie energii wiatru w energię elektryczną. Utworzona farma wiatrowa miała się składać z Parku Wiatrowego obejmującego 7 sztuk turbin wiatrowych zainstalowanych na wieżach nie niższych niż 90 metrów nad poziomem terenu oraz abonenckiej stacji 30/110 kV FW Resko (pkt C.7. pn. „Opis przedsięwzięcia (z wyłączeniem cross – financingu)” wniosku o dofinansowanie).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową, w dniu 23 – 27 lutego 2015 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową realizacji ww. projektu.
Po przeprowadzeniu czynności kontrolnych ustalono, iż w ramach postępowania przetargowego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej Resko etap I w formie „pod klucz”” Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pzp dokonując zmiany (modyfikacji) SIWZ poprzez wydłużenie o 12 dni terminu składania ofert w związku dołączeniem dodatkowych danych cyfrowych pomiarów wietrzności na maszcie pomiarowym, zlokalizowanym w sąsiedztwie Farmy Wiatrowej Resko Etap I na potrzeby oszacowania produktywności Farmy Wiatrowej netto zgodnie z SIWZ, przy jednoczesnym nieprzekazaniu ogłoszenia dodatkowych informacji o ww. zmianie Urzędowi Publikacji Unii Europejskich (dalej: UPUE). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę finansową w oparciu w wskaźnik 10 % (Tabela nr 1 poz. 17 „Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ”). Powyższy wskaźnik zgodnie z ww. Taryfikatorem może zostać obniżony w uzasadnionych przypadkach do 5 %.
Pismem z dnia 12 czerwca 2015 r. Beneficjent został poinformowany o zakończeniu czynności kontrolnych i stanowisku IZ RPO WZ w zakresie stwierdzonych naruszeń. W odpowiedzi na powyższe Beneficjent pismem z dnia 23 lipca 2015 r. zwrócił się do IZ RPO WZ z wnioskiem o ustalenie terminu spotkania  w celu podjęcia negocjacji. W dniu 31 lipca 2015 r. w siedzibie Wydziału Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego Beneficjent przedstawił swoje argumenty uzasadniające obniżenie nałożonej korekty finansowej. W nawiązaniu do powyższego spotkania Beneficjent przedłożył pismo z dnia 18 sierpnia 2015 r., w którym ponowił argumenty dotyczące ww. obniżenia korekty. Wskazane przy tym zostało, iż pomimo faktu dopuszczenia się przez Beneficjenta w ramach postępowania przetargowego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej Resko etap I w formie „pod klucz”” naruszenia przepisów pzp, to nie wpłynęło ono na zachowanie zasady uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców. Beneficjent wskazał bowiem, iż w toku prowadzonego postępowania przetargowego zostały złożone cztery oferty, w tym jedna od podmiotu posiadającego siedzibę poza terytorium Polski.
PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna w swoim piśmie wskazała ponadto, iż przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego były prace o dużej specyfice oraz skomplikowaniu technicznym, tj. budowa farmy wiatrowej wraz z dostawą zaawansowanych technologicznie turbin wiatrowych. Standardem przy tego typu zamówieniach jest, iż po wstępnym opublikowaniu SIWZ, zainteresowani zamówieniem wykonawcy zwracają się do Zamawiającego z szeregiem pytań czy też prośbami o udzielenie wyjaśnień. W trakcie prowadzonego przez Beneficjenta postępowania przetargowego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej Resko etap I w formie „pod klucz”” otrzymał ponad 40 zapytań od wykonawców, przy czym wszystkie pochodziły od podmiotów, które finalnie złożyły swoje oferty. W opinii Beneficjenta w wyniku przedłużenia przez niego terminu na składanie ofert o 12 dni, w związku dołączeniem dodatkowych danych cyfrowych pomiarów wietrzności na maszcie pomiarowym, zlokalizowanym w sąsiedztwie Farmy Wiatrowej Resko Etap I na potrzeby oszacowania produktywności Farmy Wiatrowej netto zgodnie z SIWZ, nie mógł pojawić się inny wykonawca spoza terytorium Polski, który wcześniej nie interesowałby się przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Beneficjent wskazał ponadto, iż informacja o zamówieniu była umieszczona na stronie Zamawiającego, w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dzienniku ogłoszeń Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Niezależnie od tego stosowne informacje zostały zamieszczone na ogólnie dostępnych stronach internetowych portali branżowych, w tym również w języku angielskim. Tym samym stwierdzone przez IZ RPO WZ naruszenie pzp miało w opinii PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna charakter formalny i nie spowodowało lub nie mogłoby spowodować wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (dalej: UE). Powyższe w opinii Beneficjenta uzasadniało obniżenie korekty finansowej z 10 % do 5 %.
IZ RPO WZ odpowiadając na powyższe wyjaśnienia, w piśmie z dnia 23 września 2015 r. wskazała, że w toku czynności kontrolnych zostało ustalone, iż w wyniku niedopełnienia obowiązku przekazania zmiany ogłoszenia UPUE Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pzp, a tym samym obowiązujące go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: RPO WZ) procedury. W związku z powyższym IZ RPO WZ stwierdziła, iż w niniejszej sprawie wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie UE. Jednocześnie Beneficjent został poinformowany, iż w sytuacji otrzymania ustaleń innych instytucji kontrolnych, odbiegających od ostatecznego stanowiska IZ RPO WZ, zastrzega sobie ona możliwość ponownej weryfikacji wysokości wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej.
Podtrzymane zatem zostały ustalenia zawarte w protokole pokontrolnym z dnia 30 marca 2015 r. oraz w piśmie o zakończeniu czynności kontrolnych z dnia 12 czerwca 2015 r. IZ RPO WZ mając jednak na uwadze wyjaśnienia Beneficjenta uznała, iż w niniejszej sprawie istnieją przesłanki uzasadniające obniżenie wysokości korekty finansowej za naruszenie art. 38 ust. 4a pzp do poziomu 5 %.
Mając na uwadze powyższe na Beneficjenta została nałożona korekta finansowa w łącznej kwocie 738 902,40 zł (w oparciu o wskaźnik w wysokości 5 %). Kwota ta, została pomniejszona z przysługującej Beneficjentowi płatności końcowej na podstawie wniosku o płatność nr WNP-RPZP.04.01.00-32-004/11-01/K01, o czym został on poinformowany pismem z dnia 12 października 2015 r.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2016 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Szczecinie przekazał IZ RPO WZ podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr RPZP.04.01.00-32-004/11 o nazwie „Budowa farmy wiatrowej o mocy 10,5 MW w gminie Resko” w ramach prowadzonego audytu RPO WZ (nr UKS32W2EB.7112.1.2016.DEB.7). W powyższym podsumowaniu Urząd Kontroli Skarbowej w Szczecinie – pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej: IA) – wskazał, iż mając na uwadze Decyzję Komisji Europejskiej znak: C(2013)9527 z dnia 19 grudnia 2013 r., nałożona na Beneficjenta korekta finansowa jest niewystarczająca. Tym samym IA zarekomendowała podwyższenie wskaźnika korekty finansowej do 10 %.
Mając na uwadze stanowisko IA, IZ RPO WZ pismem z dnia 20 lipca 2016 r. powiadomiła Beneficjenta – zgodnie z treścią pisma z dnia 23 września 2015 r. – o zweryfikowaniu swojego stanowiska w przedmiocie nałożonej korekty. Tym samym PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna została poinformowana o nałożeniu, za naruszenie art. 38 ust. 4a pzp korekty finansowej w oparciu o wskaźnik 10 %.
W piśmie z dnia 25 sierpnia 2016 r. IZ RPO WZ wskazała, iż ostateczna wysokość korekty finansowej wyniosła 1 477 804,80 zł. Mając na uwadze dokonane pomniejszenie z przysługującej Beneficjentowi płatności końcowej w wysokości 738 902,40 zł, IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu pozostałej kwoty 738 902,40 zł (1 477 804,80 zł – 738 902,40 zł) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 poz. 1870 j.t. ze zm., dalej: ufp.) w przypadku stwierdzenia okoliczności, że wykorzystanie środków przekazanych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur Instytucja Zarządzająca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Beneficjent w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 9 września 2016 r. wskazał, iż w jego opinii żądanie zwrotu kwoty 738 902,40 zł jest nieuzasadnione, gdyż w sprawie nie wystąpiły żadne nowe okoliczności uzasadniające dokonanie weryfikacji wysokości nałożonej przez IZ RPO WZ korekty finansowej za stwierdzone naruszenia art. 38 ust. 4a pzp w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej Resko etap I w formie „pod klucz””. Na wstępie wskazane zostało, iż IZ RPO WZ pismem z dnia 12 października 2015 r. określiła wysokość korekty finansowej – zgodnie z zapisami Taryfikatora – a następnie zatwierdziła kwotę dofinansowania należną Beneficjentowi. Tym samym wobec faktu, iż w niniejszej sprawie nie zostały ujawnione żadne nowe okoliczności, w opinii Beneficjenta, brak jest przesłanek uprawniających IZ RPO WZ do podwyższenia ostatecznie określonej korekty finansowej. PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna wskazała ponadto, iż ustalenie korekty finansowej na podstawie wskaźnika 5 %, a w następstwie tego pomniejszenie przysługującej Beneficjentowi płatności o dokonaną korektę skutkowało zakończeniem sporu prowadzonego w trybie § 21 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Beneficjent wskazał, iż powyższe powinno być postrzegane jako formalne i ostateczne zakończenie procedury związanej z nałożeniem korekty finansowej. Zdaniem Beneficjenta, w związku z zakończeniem sporu i brakiem wystąpienia nowych okoliczności w sprawie, niedopuszczalna jest przez IZ RPO WZ zmiana wysokości korekty finansowej.
Następnie podkreślone zostało, iż uznanie przez IA, że wysokość korekty finansowej za przedmiotowe naruszenie winna wynosić 10 %, jest wynikiem odmiennej interpretacji stanu faktycznego sprawy. Co za tym idzie powyższe nie jest podstawą do zmiany wysokości korekty finansowej. Jednocześnie Beneficjent wskazał, iż wysokość kwestionowanej przez IZ RPO WZ przekazanej mu części dofinansowanie wyniosła 738 902,39 zł, a nie jak zostało wskazane w piśmie z dnia 25 sierpnia 2016 r. 738 902,40 zł.
Wobec braku zwrotu środków w wyznaczonym terminie w dniu 13 września 2016 r. wobec PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.01.00-32-004/11-00 z dnia 10 czerwca 2014 r.
Pismem z dnia 30 września 2016 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia w sprawie, wnosząc o umorzenie postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość i tym samym brak możliwości wydania decyzji administracyjnej. Beneficjent swoje twierdzenia wywiódł z faktu, iż w wyniku kontroli doszło już do wymierzenia korekty finansowej (w wysokości 5 %) za stwierdzone naruszenia pzp. Pomniejszenie płatności końcowej o wartość nałożonej korekty finansowej, zgodnie z dyspozycją art. 207 ust. 2 ufp należy postrzegać jako zwrot równowartości korekty finansowej, kończącej formalnie postępowanie związane z wymierzaniem korekty finansowej. Tym samym, w opinii PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna, na podstawie art. 207 ust. 10 ufp niemożliwe jest wydanie w niniejszej sprawie decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków.
Beneficjent wskazał ponadto, iż stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pzp w ramach postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej Resko etap I w formie „pod klucz”” nie wywołało i nie mogło wywołać żadnych skutków finansowych dla budżetu UE, albowiem zmiana SIWZ miała miejsce na koniec postępowania przetargowego i nie mogła mieć wpływu na jego wynik. Jednocześnie zostały przez Beneficjenta złożone wnioski o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków B. P. – D. B. Z. S., M. N. – G. S. w B. Z. S. oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. wydruków ze stron internetowych informujących o postępowaniu przetargowym. 
Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2017 r. IZ RPO WZ odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków B. P., M. N. albowiem zgłoszone przez stronę dowody swoim zakresem nie pokrywają się z przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego, a ewentualne ich przeprowadzenie stałoby w jawnej sprzeczności z zasadą ogólnej ekonomii postępowania. Nie doprowadziłyby one bowiem IZ RPO WZ do ustalenia nowych okoliczności istotnych dla sprawy, co za tym idzie nie miałyby one wpływu na rozstrzygnięcie jakie zostanie podjęte w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. Jednocześnie IZ RPO WZ wskazała, iż załączone do wniosku z dnia 30 września 2016 r. wydruki ze stron internetowych informujące o postępowaniu przetargowym, znajdują się już w aktach sprawy i jako takie będą przedmiotem analizy w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. Dokumenty te bowiem zostały przedłożone IZ RPO WZ przez Beneficjenta w dniu 18 sierpnia 2015 r., tj. na etapie czynności kontrolnych.
Mając na uwadze zgromadzony w ramach postępowania administracyjnego materiał dowodowy, w tym m.in. dokumentację z czynności kontrolnych, wyjaśnienia i dokumenty składane przez Beneficjenta, IZ RPO WZ dokonała analizy niniejszej sprawy i ustosunkowała się do stwierdzonego naruszenia jak poniżej.
Wskazać należy, iż środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Ponadto środki przyznane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu są środkami publicznymi, którym gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Okoliczności ich przekazania jednostce samorządu terytorialnego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nie powodują utracenia przez nie ich publicznego charakteru oraz braku kontroli nad prawidłowością ich wydatkowania.
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15, 15a uzppr ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ufp, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Również w § 8 umowy o dofinansowanie zostało określone, iż w przypadku gdy zostanie stwierdzone, iż Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych na rachunki wskazane przez IZ RPO WZ.
Poprzez procedury, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumie się postanowienia dokumentów regulujące zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Do dofinansowania kwalifikowane są te projekty, które pozytywnie przeszły wszystkie etapy jego oceny, przeprowadzonej w ramach konkursu, a dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30a ust. 1 uzppr). Podstawę dofinansowania projektu stanowi m.in. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust 1 i 2 uzppr). Umowa jest zatem elementem projektu. W związku z powyższym również niewypełnienie postanowień umowy, w szczególności w zakresie zamówień publicznych oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi.
Beneficjent poprzez naruszenie przepisów pzp, naruszył również procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, albowiem podejmował działania niezgodne z umową o dofinansowanie, oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Beneficjent bowiem, na podstawie § 10 ust. 5 umowy o dofinansowanie zobowiązany był m.in. do przestrzeganie właściwych przepisów prawa polskiego, natomiast na podstawie § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobligował się do przestrzegania pzp w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i do projektu.
Zgodnie z treścią przepisu art. 38 ust. 4a pzp Beneficjent, który prowadzi przetarg w trybie nieograniczonym, w przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia ma obowiązek przekazania UPUE ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. Zmianami do jakich odnosi się dyspozycja ww. normy są m.in.: wielkość lub zakres zamówienia, termin jego wykonania, informacja o możliwości złożenia oferty wariantowej jak i informacja dotycząca miejsca i terminu składania ofert. Powyższa norma nie znajduje wyjątków, tym samym Zamawiający nie może się uwolnić od obowiązku dokonania ww. publikacji poprzez alternatywne jej dokonanie czy to w innym publikatorze, czy to na stronach internetowych. Zatem każda zmiana SIWZ, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, podlega rygorom art. 38 ust. 4a pzp, a dla oceny poprawności prowadzonej procedury z uchybieniem ww. obowiązku, nie ma znaczenia istotność, a więc wpływ tej zmiany na treść ogłoszenia.
W niniejszej sprawie Beneficjent w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 38 ust. 4a pzp, albowiem dokonał zmiany w SIWZ w postaci wydłużenia terminu na składanie ofert o 12 dni w związku dołączeniem dodatkowych danych cyfrowych pomiarów wietrzności na maszcie pomiarowym, zlokalizowanym w sąsiedztwie Farmy Wiatrowej Resko Etap I na potrzeby oszacowania produktywności Farmy Wiatrowej netto zgodnie z SIWZ i nie przekazał UPUE ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. W tym miejscu wskazać należy, iż w ogłoszonym w dniu 29 października 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE) ogłoszeniu o zamówieniu wskazana została kwota szacunkowa bez VAT w wysokości 76 302 000,00 zł (Sekcja II.2.1), tym samym przekraczała ona kwotę 4 845 000,00 euro (18 599 955,00 zł) określoną na podstawie art. 11 ust. 8 i 35 ust. 3 pzp. Co za tym idzie Beneficjent był zobowiązany do publikowania SIWZ w DUUE, jak również do ogłaszania wszelkich dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu.
Wskazać należy, iż nieogłoszenie tej zmiany jest naruszeniem przepisów prawa, a więc procedur, do przestrzegania których zobowiązał się Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie i które był obowiązany przestrzegać z mocy samej ustawy pzp. Konsekwencją powyższego jest wydatkowanie środków przekazanych na realizację projektu pn. „Budowa farmy wiatrowej o mocy 10,5 MW w gminie Resko” niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ufp.
Odnosząc do wskazanych przez Beneficjenta w piśmie z dnia 9 września 2016 r. oraz 30 września 2016 r. okoliczności upublicznienia informacji o zmianie treści SIWZ na ogólnodostępnych serwisach branżowych wskazać należy, iż ww. sposób publikacji nie czyni zadość wymaganiom stawianym w tym zakresie przez przepisy pzp. Treść art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp kategorycznie wskazuje – poprzez użycie trybu nakazowego – że „zamawiający przekazuje” informację do UPUE, co za tym idzie treść przepisu nie pozostawia wątpliwości co do ciążących na Zamawiającym obowiązku. Przedstawiona zatem w ww. pismach argumentacja dotycząca sposobu upublicznienia informacji o zmianie daty składania ofert oraz okoliczności udostępnienie jej na stronach internetowych, nie ma racji bytu i pozbawiona jest znaczenia prawnego w kontekście jednoznacznego brzmienia komentowanej normy prawnej.
Mając na uwadze powyższe szczegółowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, skutkuje bowiem podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych, przy czym brak zamieszczenia informacji o zmianach w DUUE sprawia, że gorzej poinformowani byli kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych właśnie w tym publikatorze. Tym samym Beneficjent swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia uczciwiej konkurencji, bowiem nie wszyscy potencjalnie zainteresowani złożeniem oferty mieli możliwość zapoznania się z informacją o zmianie terminu na złożenie ofert. Dla podmiotów korzystających wyłączenie z oficjalnego (wskazanego wprost pzp) publikatora, termin na złożenie ofert upływał w dniu 7 grudnia 2011 r., natomiast rzeczywistym terminem na złożenie ofert był dzień 19 grudnia 2011 r. Co za tym idzie informacja o zmianie terminu na złożenie ofert była wiadoma tylko niektórym, którzy korzystali z alternatywnych (nieoficjalnych) miejsc publikacji informacji o ogłoszeniu zamówienia. Powyższe mogło doprowadzić do sytuacji, w której podmiot potencjalnie zainteresowany złożeniem oferty, nie złożył jej wobec upłynięcia terminu wskazanego w opublikowanym w DUUE SIWZ. Niewypełnienie obowiązków wynikających z publikacji stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp, a co za tym idzie  procedur, o jakich mowa w art. 184 ufp, a zatem wywołuje skutki określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
Podkreślenia wymaga fakt, iż zachowanie w przeprowadzonych przez beneficjenta postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zasad zapewniających uczciwą konkurencje, dawałoby gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższą cenę, zaś niezachowanie tych zasad przez beneficjenta takiej gwarancji nie daje. Tym samym beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę. Poniósł on bowiem wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
W związku z faktem, iż w przedmiotowej sprawie IZ RPO WZ uznała za właściwie nałożenie korekty finansowej w oparciu o wskaźnik 10 %, wskazać należy za NSA (wyrok z dnia 8 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 249/13), że nakładanie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku umowy o dofinansowanie obowiązek przestrzegania przepisów ustawy pzp. Dalej NSA określił, iż nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Taryfikator przewiduje nałożenie na Beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w sytuacji stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub przepisów ustawy pzp, przy czym Beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez MR. Wytyczne MR, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się jej warunkami poprzez odpowiednie zapisy w niej zawarte. I tak zgodnie z § 11 ust. 8 umowy o dofinansowanie podpisanej z Beneficjentem w dniu 10 czerwca 2014 r. w przypadku naruszenia ustawy pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie Taryfikatora, który jest prawnie wiążącym i ogólnodostępnym dokumentem, zawierającym wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Przedmiotowy dokument zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych i ma służyć koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Należy także wskazać, iż stosowanie wskaźników do wymierzania korekt finansowych jest działaniem korzystnym dla Beneficjenta (opinię tę podziela także MR), bowiem w przypadku, kiedy nie byłoby podstawy prawnej do zastosowania korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, wszystkie wydatki związane z dokonanymi naruszeniami podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.
W kontekście uprawnienia IZ RPO WZ do dokonania zmiany wysokości wskaźnika nałożonej na Beneficjenta korekty finansowej wskazać należy, iż zgodnie z wytycznymi MR, przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Niemniej jednak ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do instytucji zarządzającej właściwym programem operacyjnym.
Jak wskazano za stwierdzone w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej Resko etap I w formie „pod klucz”” naruszenie art. 38 ust. 4a pzp Taryfikator w Tabeli nr 1 poz. 17 „Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ” przewiduje korektę finansową w wysokości 10 %, która może zostać obniżona do 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. W przedmiotowej sprawie IZ RPO WZ pierwotnie uznała za właściwe zastosowanie korekty finansowej na poziomie 10 %, która następnie w wyniku wyjaśnień Beneficjenta została obniżona do 5 %. Niemniej jednak IA w wyniku przeprowadzonej kontroli wykazała, iż z uwagi na wagę i charakter szczegółowo opisanego naruszenia, którego dopuścił się Beneficjent podczas stosowania pzp zastosowany przez IZ RPO WZ wskaźnik korekty na poziomie 5 % jest niewystarczający. Tym samym IA zarekomendowała zgodnie z Decyzją Komisji Europejskiej znak: C(2013)9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. (pismo z dnia 28 kwietnia 2016 r., nr UKS32W2EB.7112.1.2016.DEB.7) zmianę wskaźnika procentowego korekty finansowej na podstawowy, tj. 10 %. Wskazane przy tym zostało, iż Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować szkodę finansową w budżecie UE. Ograniczył bowiem równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. IZ RPO WZ zastosowała się do powyższej rekomendacji i zmieniła wysokość nałożonej przez siebie korekty finansowej. W tym miejscu wskazać należy, że IZ RPO WZ informowała Beneficjent w kierowanych do niego pismach (m.in. w piśmie z dnia 23 września 2015 r.), iż zastrzega sobie możliwość ponownej weryfikacji na każdym etapie wysokości wskaźnika procentowego nałożonego w kontrolowanym postępowaniu.
Przechodząc do podniesionych przez Beneficjenta w pismach z dnia 9 września 2016 r. oraz 30 września 2016 r. zarzutów o charakterze proceduralnym należy wskazać, iż możliwość zmiany przez IZ RPO WZ wysokości korekty finansowej znajduje poparcie w orzecznictwie sądowo – administracyjny, w tym min. w wyroku WSA w Gdańsku sygn. akt I SA/Gd 131/13. W uzasadnieniu ww. wyroku wskazane zostało, iż zapisy Taryfikatora określają maksymalne stawki korekty za dane naruszenie reguł zamówień publicznych, przy czym określa je jako zalecane. Natomiast wyjątkowo ich wysokość może zostać obniżona. Sąd wykazał, iż możliwość obniżenia korekty przez Instytucję Zarządzająca (dalej: IZ) ma charakter uznania administracyjnego. Tym samym organ może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia.
IZ RPO WZ w pełni aprobuje pogląd Sądu przedstawiony w powyższym orzeczeniu, w którym wskazano, iż „Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że po doręczeniu protokołu kontroli i rozliczeniu środków finansowych wynikających z ustaleń kontroli kończy się ostatecznie postępowanie kontrolne i administracyjne i brak jest możliwości weryfikacji stanowiska zawartego w protokole kontroli”. Tym samym wskazać trzeba, iż przepisy ufp, nie formułują zakazu wielokrotnego wzywania beneficjenta do zwrotu wyższych korekt finansowych w oparciu o to samo naruszenie przepisów pzp, w sytuacji, gdy beneficjent zwrócił część dofinansowania. Wobec braku zapisów zakazujących podejmowania czynności, o których mowa powyżej, IZ RPO WZ pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu pozostałej różnicy w kwocie 738 902,40 zł (1 477 804,80 zł – 738 902,40 zł), wynikającej ze zmiany wysokości wskaźnika korekty z 5 % do 10 %.
W tym miejscu wskazać należy, iż IA jest uprawniona do weryfikowania rozstrzygnięć IZ. Rolą IA jest bowiem wskazanie, które środki wydatkowane z funduszu zostały wypłacone legalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a które nie. Należy jednak wskazać, iż decyzję o ostatecznej wysokości korekty podejmuje IZ (wyrok WSA w Gdańsku sygn. akt I SA/Gd 131/13), co też miało miejsce w niniejszej sprawie.
Ponadto, w innej sprawie, gdzie dokonano zmiany wysokości korekty finansowej, WSA w Szczecinie (sygn. akt I SA/Sz 48/15) wskazał, iż w ramach postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 207 ufp, IZ ma możliwość odmiennego, od wskazanego w wezwaniu do zwrotu, określenia kwoty podlegającej zwrotowi. IZ dysponuje zatem uprawnieniem do weryfikacji wagi stwierdzonego naruszenia w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego, jej zadaniem bowiem jest odzyskanie całości kwoty podlegającej zwrotowi w przypadku, gdy środki te zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami.
Mając powyższe na uwadze, zauważyć należy, iż jeżeli IZ RPO WZ ma możliwość weryfikacji wysokości wskaźnika korekty finansowej na etapie postępowania administracyjnego, to tym bardziej ma możliwość jego weryfikacji na etapie wezwania do zwrotu środków. W przypadku bowiem gdy Beneficjent nie zgadza się z podwyższeniem korekty finansowej, może składać stosowne wyjaśnienia, których zasadność będzie przedmiotem oceny w ramach postępowania administracyjnego.
IZ RPO WZ określając kwotę do zwrotu wzięła pod uwagę rekomendację IA zawartą w piśmie z dnia 28 kwietnia 2016 r. (nr UKS32W2EB.7112.1.2016.DEB.7), jak również rodzaj i wagę dokonanych naruszeń oraz konsekwencje z nich wynikające. Z uwagi na fakt niezastosowania art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp oraz zapisów umowy o dofinansowanie Beneficjent naruszył obowiązujące go w ramach RPO WZ procedury, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
Obliczając kwotę wymaganą do zwrotu ustalono, iż poziom dofinansowania dla umowy nr UDA-RPZP.04.01.00-32-004/11-00 wynosi 23,7283544478 % (§ 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Natomiast wysokość wydatków kwalifikowalnych poniesionych w projekcie wyniosła 62 280 121,50 zł (wniosek o płatność WNP-RPZP.04.01.00-32-004/11-01/K01). Co za tym idzie kwota do zwrotu wynikająca z nałożonej korekty finansowej wynosi 1 477 804,80 zł (62 280 121,50 zł x 10 % x 23,7283544478 %). Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu,
tj. 738 902,40 zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę 738 902,40 zł, która została już pomniejszona z przysługującej Beneficjentowi płatności końcowej.
Kończąc należy odnieść się do zawartej przez Beneficjenta w piśmie z dnia 9 września 2016 r. uwagi odnoszącej się do kwoty wskazanej w wezwaniu do zwrotu, a która była przedmiotem o postępowania administracyjnego. Beneficjent w swoim piśmie wskazał bowiem, że została mu wypłacona kwota 738 902,39 zł (628 067,03 zł środków dotyczących EFRR i 110 835,36 zł środków dotyczących BP). IZ RPO WZ zgadza się z ww. stanowiskiem Beneficjenta, bowiem ze względu na konieczność zachowania montażu finansowego projektu, kwota przysługująca Beneficjentowi do wypłaty została pomniejszona na 0,01 zł, o czym Beneficjent został poinformowany pismem z dnia 12 października 2015 r. Tym samym zatwierdzona do wypłaty i wypłacona została kwota 738 902,39 zł. Powyższe ustalenia zostały uwzględnione w sentencji decyzji.
Stosownie do powyższego, IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu UE, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 grudnia 2010 r. (sygn. akt I SA/Gd 1115/10) uznał, że momentem, kiedy na styku regulacji o charakterze cywilnoprawnym i administracyjno – prawnym dochodzi do wszczęcia postępowania administracyjnego – jest moment, gdy organ podejmuje czynności o charakterze władczym (cechujące stosunek administracyjno – prawny), czyli podejmuje czynności zmierzające do wydania decyzji o zwrocie środków. Beneficjent został więc przez IZ RPO WZ wezwany na mocy art. 207 ust. 8 ufp do zwrotu środków, a następnie po bezskutecznym upływie 14 – dniowego terminu, wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne, które doprowadziło do konieczności podjęcia decyzji administracyjnej określającej kwotę wymaganą do zwrotu. Zgodnie bowiem z art. 25 pkt 1 uzppr, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą w przypadku RPO WZ jest Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, do obowiązków którego należy w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 uzppr, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.
Mając na uwadze całość zgromadzonego materiału dowodowego, koniecznym stało się wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.