Uchwała Nr 2234/19 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia  30 grudnia  2019 r.

w sprawie podjęcia decyzji utrzymującej w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/12/W/2019 z dnia 24 czerwca 2019 r., orzekającą od Beneficjenta – Gmina Maszewo z siedzibą przy Placu Wolności 2 w Maszewie – zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.02-32-012/10-00 zawartej
w dniu 7 listopada 2014 r. na realizację projektu pn. „Ochrona oraz poprawa stanu zabytkowego Ratusza Miejskiego w Maszewie poprzez remont obiektu” w kwocie 437 821,58 zł (słownie: czterysta trzydzieści siedem tysięcy osiemset dwadzieścia jeden złotych  58/100) wraz z odsetkami
w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1295 t. j.), art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 t. j. ze zm.), art. 32 ust. 2, art. 67 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 t. j. ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512 t. j. ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 t. j. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję utrzymującą w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/12/W/2019 z dnia 24 czerwca 2019 r., orzekającą od Beneficjenta – Gmina Maszewo z siedzibą przy Placu Wolności 2 w Maszewie – zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.02-32-012/10-00 zawartej w dniu 7 listopada 2014 r. na realizację projektu pn. „Ochrona oraz poprawa stanu zabytkowego Ratusza Miejskiego w Maszewie poprzez remont obiektu”
w kwocie 437 821,58 zł (słownie: czterysta trzydzieści siedem tysięcy osiemset dwadzieścia jeden złotych  58/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Gmina Maszewo z siedzibą przy Placu Wolności 2 w Maszewie (zwana dalej Beneficjentem lub Gminą) w dniu 7 listopada 2014 r. zawarła z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwana dalej IZ RPO WZ) umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.02-32-012/10-00 (zwana dalej Umową) na realizację projektu pn. „Ochrona oraz poprawa stanu zabytkowego Ratusza Miejskiego w Maszewie poprzez remont obiektu” (zwanym dalej Projektem).
W dniach 16 – 18 lutego 2016 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową realizacji omawianego projektu. W wyniku dokonanych czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm., zwanego dalej Rozporządzeniem nr 1083/2006). I tak w ramach:
1. postępowania pn.: „Ochrona oraz poprawa zabytkowego Ratusza Urzędu Miejskiego w Maszewie poprzez remont obiektu” – stwierdzono naruszenie art. 144 ust.1 pzp poprzez istotną zmianę umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, gdzie za powyższe naruszenie dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju), określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwany dalej Taryfikatorem), przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr  2 poz. 26 „Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy”),
2. postępowania pn.: „Wykonanie dostawy central wentylacyjnych z rozmieszczeniem”
– stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Za wymienione naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 100% (Tabela nr  2 poz. 5 „Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę”),
3. wydatków związanych z wykonaniem remontu ratusza miejskiego, dla których Beneficjent nie stosował przepisów pzp – wymieniony w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp podzielił zamówienie na części, tym samym naruszył art. 7 ust. 3 pzp i art. 32 ust. 2 pzp oraz
§ 11 ust. 7 Umowy. Wydatki związane z wykonaniem remontu wskazanego obiektu,
w przypadku których Beneficjent dopuścił się przywołanych naruszeń zostały w całości uznane za niekwalifikowalne,
4. wydatków związanych z pełnieniem funkcji inżyniera kontraktu – Beneficjent podczas wyboru wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera kontraktu dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp (naruszenie art. 7 ust. 3 pzp i art. 32 ust. 2 pzp). Ponadto naruszył postanowienia § 11 ust. 3 Umowy. W związku z powyższym IZ RPO WZ uznała wydatek związany z pełnieniem funkcji inżyniera kontraktuza niekwalifikowalny w całości.
W wyniku powyższego, IZ RPO WZ pismem z dnia 28 kwietnia 2016 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków finansowych w wysokości 710 841,50 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania, informując ponadto,
iż kwota 573 089,60 zł, w związku ze stwierdzeniem przywołanych wyżej naruszeń, zostanie potrącona z płatności końcowej w Projekcie.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu, w dniu 17 maja 2016 r. wszczęto wobec Gminy postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach Umowy.
W jego wyniku, po wszechstronnym przeanalizowaniu sprawy, w tym uwzględnieniu opinii sporządzonych przez powołanych w przedmiotowej sprawie biegłych, zeznań świadków oraz wyjaśnień złożonych przez Beneficjenta zarówno na etapie czynności kontrolnych jak i w toku prowadzonego postępowania, Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego decyzją administracyjną nr WWRPO/12/W/2019 z dnia 24 czerwca 2019 r. zobowiązał wymienionego do zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie Umowy w wysokości 437 821,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 11 grudnia 2015 r.
W przywołanym orzeczeniu administracyjnym IZ RPO WZ w ramach postępowania przetargowego pn. „Ochrona oraz poprawa zabytkowego Ratusza Urzędu Miejskiego w Maszewie poprzez remont obiektu” stwierdziła naruszenie art. 144 ust. 1 pzp, polegające na istotnej zmianie umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie bowiem z treścią przywołanej regulacji prawnej, w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia wskazanego postępowania przetargowego, tj. na dzień 1 września 2014 r., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jednakże z uwagi na fakt, iż w opinii IZ RPO WZ naruszenie art. 144 ust.1 pzp nie skutkowało wystąpieniem choćby potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej (zwanej dalej UE) odstąpiono od nałożenia korekty finansowej za ww. naruszenie.
Ponadto w ramach postępowania pn. „Wykonanie dostawy central wentylacyjnych z rozmieszczeniem” ustalono, iż Beneficjent poprzez udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania wskazanego trybu naruszył art. 67 ust. 1 pzp. Za powyższe naruszenie, zgodnie Taryfikatorem, do którego stosowania w przypadku naruszenia pzp obligował § 11 ust. 8 Umowy, nałożono korektę finansową na poziomie 100% (Tabela nr 2 poz. 5 „Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę”). Wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (100%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999998343%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, tj. umowy nr 7. z dnia 7 grudnia 2015 r., wynoszących 178 350,00 zł. W związku z powyższym kwota korekty finansowej w ramach omawianego postępowania przetargowego wyniosła 133 762,50 zł.
Dodatkowo w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego IZ RPO WZ za niekwalifikowalne uznała wydatki: ‒ w kwocie 880 494,18 zł w związku z faktem, iż  Beneficjent w ramach wydatków związanych
z wykonaniem remontu ratusza miejskiego w celu uniknięcia stosowania przepisów ujętych w pzp podzielił zamówienie na części, czym naruszył art. 32 ust. 2 pzp oraz § 11 ust. 7 Umowy, ustalając tym samym kwotę do zwrotu w wysokości 660 370,63 zł (880 494,18 zł x 74,9999998343%),
‒ w kwocie 251 537,40 zł w związku z okolicznością, iż wymieniony dokonując wyboru wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera kontraktu w celu uniknięcia stosowania pzp w sposób nieuprawniony podzielił wskazane zamówienia czym naruszył art. 32 ust. 2 wskazanego aktu normatywnego oraz § 11 ust. 3 Umowy w wyniku czego ustalono kwotę do zwrotu w wysokości 188 653,05 zł (251 537,40 zł x 74,9999998343%).
Z uwagi na powyższe łączna kwota do zwrotu środków finansowych wykorzystanych przez Gminę z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ wyniosła 982 786,18 zł, z czego kwota 544 964,60 zł, dotyczyła środków, które nie zostały jeszcze wypłacone stąd w decyzji administracyjnej nr WWRPO/12/W/2019 z dnia 24 czerwca 2019 r. orzeczono o zwrocie środków w wysokości 437 821,58 zł (982 786,18 zł – 544 964,60 zł) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Beneficjent korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 t. j. ze zm., zwanej dalej ufp) pismem z dnia 11 lipca 2019 r. (wpływ do IZ RPO WZ w dniu 18 lipca 2019 r.), wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej przywołanym orzeczeniem administracyjnym.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina zarzuciła zaskarżonej decyzji błędną ocenę zaistniałego stanu faktycznego oraz nieprzypisanie występującym w sprawie okolicznościom należytego ciężaru.
I tak, w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia art. 67 ust. 1 pzp w ramach postępowania „Wykonanie dostawy central wentylacyjnych z rozmieszczeniem” przywołana jednostka samorządu wskazała, iż ze względu na zaistniałe okoliczności dostawa central wentylacyjnych mogła być świadczona tylko przed jednego wykonawcę z przyczyn technicznych, o obiektywnym charakterze w rozumieniu przywołanej wyżej regulacji prawnej. Rozwijając powyższe Beneficjent podniósł, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie było możliwe, aby centrale wentylacyjne mogły być dostarczone i zamontowane w warunkach lokalnych przez innego wykonawcę. Wybrany przez wymienionego wykonawca był bowiem jako jedyny zdolny do realizacji zamówienia z uwagi na gabaryty central i specyficzne wymiary użytkowe pomieszczenia.
Kwestionując natomiast ustalenia IZ RPO WZ w zakresie stwierdzenia, iż  Beneficjent w ramach wydatków związanych z wykonaniem remontu ratusza miejskiego naruszył art. 32 ust. 2 pzp oraz § 11 ust. 7 Umowy w pierwszej kolejności wskazano, że okoliczności faktyczne zaistniałe w przedmiotowej sprawie umożliwiały wymienionemu udzielenia zamówienia z pominięciem regulacji prawnych zawartych w pzp. Uzasadniając przywołane stanowisko Gmina poinformowała, że IZ RPO WZ w wydanym rozstrzygnięciu całkowicie pominęła fakt, iż wymieniona do dnia 22 września 2015 r. nie sporządziła planu zamówień publicznych w kształcie i stopniu pozwalającym na całościowe określenie przedmiotu zamówienia i przeprowadzenie jednego postępowania mającego na celu objęcie swoim zakresem rzeczowym całości prac, a istniejący miał jedynie charakter roboczy. Stopień uszczegółowienia omawianego dokumentu sporządzonego we wskazanej wyżej dacie był bowiem tak niewielki, iż nie pozwalał na określenie przywołanych wyżej zagadnień. Dopiero na przełomie listopada i grudnia 2015 r. Beneficjent jako zamawiający przeprowadził inwentaryzację całości budowy i można było określić przedmiot zamówienia, a tym samym dokonać jego wyceny i wówczas określić jako kwotę wymieniony jest w stanie przeznaczyć na wykonanie prac. Ponadto Beneficjent podniósł, iż IZ RPO WZ nienależycie oceniła fakt, iż jedyną wiedzę odnoszącą się do sposobu wykonania i zastosowanych materiałów z pierwszego etapu remontu ratusza w branży ogólnobudowlanej posiadali byli podwykonawcy P. Przesłankami do zawarcia umowy na dokończenie robót lub dostaw z byłymi podwykonawcami P. były zatem takie okoliczności jak m. in. perspektywa czasowa, stopień zaawansowania robót budowlanych wynoszących powyżej 80%, indywidualny charakter wykonanych robót lub dostaw. W tym miejscu dodatkowo wskazano, iż Gmina wielokrotnie informowała o pilnej potrzebie wykonania robót budowlanych, tj. w czasie około 2,5 miesięcy celem zahamowania destrukcji substancji zabytku w związku ze zbliżającym się okresem jesienno – zimowym oraz przywołaną już koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa pożarowo – technicznego. Wymienione okoliczności, jak też wyodrębniony rodzajowo indywidualny charakter robót, dostaw i usług doprowadziły do konieczności sporządzenia oddzielnych zamówień przy wartości do 30 000,00 euro realizowanych zgodnie z obowiązującym w Gminie zarządzeniem nr 423/2014 z dnia 26 czerwca
2014 r. w sprawie wprowadzenia regulaminu o udzielanie zamówień publicznych o wartości szacunkowej nieprzekraczającej równowartości kwoty 30 000,00 euro (zwanej dalej Zarządzeniem). Podpisanie umów z byłymi podwykonawcami P. było zatem zdeterminowane sposobem prowadzenia inwestycji przez byłego wykonawcę, który realizował budowę w oparciu o kilkunastu podwykonawców.
Przechodząc niniejszym do przytoczenia zarzutów stawianych odnośnie stwierdzonego przez IZ RPO WZ naruszenia art. 32 ust. 2 pzp oraz § 11 ust. 3 Umowy Beneficjent wskazał na wstępie, iż w celu wyłonienia inżyniera kontraktu zwrócił się z zapytaniem ofertowym do trzech firm,
tj. F., T. oraz K. W wyniku powyższego uzyskano tylko jedną ofertę złożoną przez K., z którym to podmiotem w dniu 15 lipca 2015 r. podpisano umowę nr 1. o wartości brutto wynoszącej 85 000,00 zł. Ponadto wymieniony podpisał ze wskazaną firmą umowę nr 2. z dnia 7 września 2015 r. o wartości netto 120 000,00 zł, jak też umowę nr 3. z dnia 1 grudnia 2015 r. o wartości netto wynoszącej 124 000,00 zł. Wymieniony nadmienił ponadto, iż prowadząc postępowanie o zamówienie publiczne, działając w oparciu o Zarządzenie, zwrócił się w ramach analizy rynku do trzech wykonawców zarekomendowanych przez projektanta jako rzetelni i mający doświadczenie. Gmina nie zgadza się tym samym ze stanowiskiem IZ RPO WZ wyrażonym w zaskarżonej decyzji, iż jako jednostka samorządu terytorialnego, a realizująca duże inwestycje powinna dysponować wiedzą na temat rynku związanego z usługami w zakresie pełnienia obowiązków inżyniera kontraktu, w tym celu bowiem powoływani są do współpracy określeni specjaliści. Beneficjent wskazał dodatkowo, iż fakt nieujawnienia w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej (zwanej dalej CEDiG) całego przedmiotu działalności przedsiębiorcy nie oznacza, że dany przedsiębiorca nie świadczy określonych usług. Odnosząc się natomiast do dalszych okresów, na które Beneficjent zawarł umowy z K. podkreślono, iż wymieniony podmiot posiadał już wiedzę o wyjątkowym charakterze prowadzonej inwestycji i wszelkich okolicznościach przedmiotowej sprawy, tym samym jako jedyny był zdolny do wykonania zamówienia.
Ponadto należy wskazać, że Gmina nie zakwestionowała stwierdzonego przez IZ RPO WZ naruszenia art. 144 ust. 1 pzp, za które to naruszenie w toku postępowania administracyjnego odstąpiono od nałożenia korekty finansowej.
Mając na uwadze powyższą argumentację Beneficjent wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji z dnia 24 czerwca 2019 r. poprzez nieobciążanie korektą finansową w wysokości 133 762,50 zł oraz uznanie zakwestionowanych wydatków za kwalifikowalne. Ewentualnie o zmiarkowanie nałożonej korekty w stosunku do stopnia naruszenia, a nie wymierzanie jej w sposób automatyczny w maksymalnych wysokościach, zgodnie z Taryfikatorem.
W związku ze skorzystaniem przez Beneficjenta z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co pozwoliło na odniesienie się do przedmiotowego wniosku jak poniżej. 
W pierwszej kolejności wskazać należy, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Gmina składając wniosek aplikacyjny, a następnie podpisując Umowę zaakceptowała zapisy wskazanych dokumentów i zobowiązała się realizować Projekt zgodnie z ich brzmieniem. Natomiast stwierdzenie naruszenia w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia przez IZ RPO WZ ich zwrotu. Wskazać należy dodatkowo, że przystąpienie Beneficjenta do ubiegania się o dofinansowanie oznacza m.in. akceptację obowiązujących norm wynikających z dokumentacji aplikacyjnej, zapisów umownych oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego w tym pzp (§ 11 ust. 1 Umowy).
Zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Obowiązek zwrotu przez Beneficjenta dofinansowania wykorzystanego bez zachowania obowiązujących procedur wynika także wyraźnie z § 8 Umowy.
Uwzględniając powyższe jak również ustalenia faktyczne dokonane w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ RPO WZ podtrzymuje niniejszym, iż Beneficjent realizując Projekt naruszył przepis prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 67 ust. 1 pzp poprzez udzielenie wykonawcy S. zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania wskazanego trybu.
Odnosząc się w tym miejscu do wniosku Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym sformułowano zarzut błędnej oceny stanu faktycznego poprzez nieuwzględnienie, iż w przedmiotowej sprawie istniały okoliczności pozwalające, aby dostawa central wentylacyjnych mogła być świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp jest szczególny charakter danego zamówienia. Zgodnie natomiast z cytowanymi już w zaskarżonej decyzji z dnia 24 czerwca 2019 r. Wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych z 2010 r. dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, zastosowanie wskazanej wyżej regulacji prawnej może mieć miejsce tylko wówczas gdy istnieje tylko jeden wykonawca, który jako jedyny zdolny jest do realizacji określonego zamówienia, a względy techniczne rzeczywiście czyniłby niemożliwym udzielenie go innemu wykonawcy, przy czym okoliczność ta winna mieć charakter nieprzezwyciężalny.
Z uwagi na powyższe, IZ RPO WZ konsekwentnie stoi na stanowisku, iż rynek usług dotyczący urządzeń wentylacyjnych, w tym związany z ich projektowaniem, produkcją oraz instalacją jest na tyle ukształtowany i konkurencyjny, że Beneficjent mógł opisać pożądane przez niego wymagania techniczne w taki sposób, aby umożliwić mu uzyskanie urządzeń o określonych parametrach i funkcjonalności, a także tak, aby wybór ich dostawcy był przeprowadzony w trybie postępowania konkurencyjnego, który pozwoliłby na przystąpienie do niego wielu oferentów. Przeprowadzając powyższe działania Gmina winna ponadto opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wybrane przez nią rozwiązanie technologiczne były kompatybilne z innymi dostępnymi na rynku rozwiązaniami. Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem Beneficjenta, iż przyczyną nieprzeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym był zewnętrzny wymiar central wentylacyjnych jak i specyficzne wymiary użytkowe pomieszczenia, w których wskazane urządzenia miały być zamontowane. Przywołane okoliczności odnoszące się zarówno do szczególnych cech urządzeń jak i ich montażu nie są bowiem wystarczające do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Ustosunkowując się natomiast do zarzutu stanowiącego jednocześnie alternatywny wniosek o zmianę zaskarżonej decyzji, iż IZ RPO WZ za powyższe naruszenie w sposób automatyczny wymierzyła korektę finansową w maksymalnej wysokości to wskazać należy, iż Taryfikator zgodnie z jego tabelą nr 2 poz. 5 pn. „Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę” przewiduje korektę w wysokości 100% bez możliwości jej miarkowania, co ma miejsce w przypadku innych naruszeń, tj. naruszeń o niższym ciężarze gatunkowym. A zatem w przypadku stwierdzonego, a omówionego wyżej naruszenia art. 67 ust. 1 pzp IZ RPO WZ nie miała możliwości dokonania wnioskowanego przez Beneficjenta stosownego miarkowania celem nałożenia korekty finansowej o odpowiedniej wysokości.
Przechodząc do omówienia uchybień podniesionych w związku ze stwierdzeniem, iż Beneficjent naruszył art. 32 ust. 2 pzp oraz § 11 ust. 7 Umowy stwierdzić należy na wstępie, że okoliczności podnoszone przez wymienionego w większości pokrywają się z okolicznościami będącymi
już przedmiotem analizy w prowadzonym uprzednio postępowaniu administracyjnym. Jednakże z uwagi na fakt, iż Gmina skorzystała z uprawnienia do złożenia środka odwoławczego, co obligowało IZ RPO WZ do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy wymieniony organ administracji dokonana niniejszym ich powtórnej analizy.
I tak, ustosunkowując się do zarzutów Beneficjenta odnośnie braku szczegółowego planu zamówień publicznych na dokończenie remontu ratusza miejskiego, jak też braku niezbędnego czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w związku z zagrożeniem pożarowo – technicznym przywołanego obiektu IZ RPO WZ podtrzymuje niniejszym, że zakres przewidzianych do wykonania pracy budowlanych był znany Beneficjentowi co najmniej od dnia 22 września 2015 r., tj. od dnia w którym sporządzono wymieniony wyżej plan. W tym miejscu wskazać należy, iż mimo braku szeregu dokumentów z dotychczasowej realizacji budowy przeprowadzonej przez byłego wykonawcę P., nowy nadzór inwestorski, tj. zatrudniony po wypowiedzeniu umowy z firmą B., w okresie sierpień – wrzesień 2015 r. przeprowadził szczegółową inwentaryzację obiektu łącznie z dokumentacją fotograficzną oraz wyliczeniem procentowego wykonania poszczególnych robót. Powyższe zostało również potwierdzone przez powołanego w przedmiotowej sprawie biegłego z zakresu budownictwa jak i przesłuchanych świadków. Tym samym możliwym było ustalenie zakresu i rodzaju prac do wykonania celem zakończenia inwestycji, w szczególności możliwym było sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia na pozostałą do wykonania część robót budowlanych. Konsekwencją powyższego stwierdzenia jest fakt, iż zawarte w omawianym planie zamówień publicznych z dnia 22 września 2015 r. oszacowanie zakresu prac na kwotę 1 412 505,45 zł netto doprowadziło do sytuacji, w której Beneficjent wiedział, iż przy wyborze wykonawcy, który dokończy remont ratusza będzie zobowiązany do stosowania pzp, czego nie uczynił, udzielając zakwestionowanych zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki, działając w celu uniknięcia stosowania regulacji prawnych w niej ujętych. Ponadto, wskazania wymaga, co uczyniono również w zaskarżonej decyzji z dnia 24 czerwca 2019 r., iż podnoszona przez Beneficjenta argumentacja w zakresie braku możliwości dochowania terminów do przeprowadzenia postępowania w trybie nieograniczonym, obejmującego całość prac wskazująca, że przywołana procedura przetargowa trwałaby około 2,5 miesiąca, nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach występujących w przedmiotowej sprawie. Wymieniony pomija bowiem fakt, iż udzielając zamówienia P. całe postępowanie przetargowe przeprowadzone w normalnych okolicznościach trwało niewiele ponad miesiąc, a więc wskazany przez Gminę termin jest terminem przeszacowanym. Odnosząc się natomiast do podnoszonego przez Gminę istnienia zagrożenia pożarowo – technicznego, które w opinii wskazanej jednostki samorządu doprowadziło do konieczności wykonania prac wskazać należy, iż przywołany już wyżej biegły z zakresu budownictwa poczynił odmienne ustalenia w tym zakresie. I tak, w swojej opinii, którą IZ RPO WZ uznaje za w pełni zupełną i logiczną wymieniony stwierdził m.in, iż wśród prac, które najczęściej wskazywano jako konieczne do przeprowadzenia były prace związane z dokończeniem pokrycia dachu, zabezpieczeniem podciętych drewnianych biegów schodowych, zabezpieczeniem podciętych ścian, jak też likwidacja zawilgocenia pomieszczeń piwnicznych oraz uruchomienie instalacji c.o. Jednakże na podstawie przedłożonej przez Beneficjenta dokumentacji zdjęciowej stwierdzono, że ociosania krokwi, tj. belek więźby dachowej dokonano bez naruszania folii wstępnego krycia. Bez poprawek pozostały również łaty oraz kontrłaty. Tym samym opisany stan pokrycia połaci dachowej pozwalał na uniknięcie możliwości przeciekania dachu. Z uwagi na powyższe biegły wskazał, iż zakres prac w omawianym zakresie jest niewielki. Opiniujący stwierdził ponadto, iż do robót bezwzględnie koniecznych do wykonania w trybie natychmiastowym nie należy ułożenie prawidłowo izolacji połaci dachowej, jak też jej właściwa impregnacja oraz ociosanie starych krokwi. Ustosunkowując się natomiast do konieczności zabezpieczenia podciętych schodów drewnianych, biegły zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z projektem budowlanym schody drewniane z parteru na piętro miały być początkowo rozebrane i zastąpione schodami żelbetowymi. Przechodząc z kolei do omówienia kwestii związanej z zabezpieczeniem ścian, opiniujący wskazał, iż na zdjęciach zrobionych podczas przeprowadzonej inwentaryzacji nie są uwidocznione żadne groźne podcięcia. Biegły nadmienił ponadto, iż gdyby rzeczywiście istniało zagrożenie z uwagi na występujące podcięcia ścian kwestia ta byłaby z pewnością uwzględniona w podjętych czynności inwentaryzacyjnych obiektu, które jak wskazywano już wyżej wymieniony uznał za przeprowadzone dokładnie i szczegółowo. W tym miejscu wskazać należy, iż Beneficjent błędnie podnosi, iż opinia biegłego z zakresu budownictwa w żaden sposób nie odnosi się do faktu, iż budynek ratusza był silnie zawilgocony, w szczególności w piwnicach. Powyższa kwestia była bowiem przedmiotem jego analizy w wyniku, której stwierdzono, iż likwidacja zawilgocenia pomieszczeń piwnicznych nie mieści się w kategorii działań o charakterze natychmiastowym. Uzasadniając swoje stanowisko opiniujący stwierdził, iż stan zawilgocenia pomieszczeń utrzymywał się od lat, a ponieważ obiekt był nieużytkowany to uruchomienie instalacji c.o., również nie posiadało charakteru prac koniecznych do natychmiastowego wykonania.  Przechodząc niniejszym do omówienia naruszenia polegającego na nieprawidłowej ocenie faktu, iż jedyną wiedzę co do sposobu wykonania zamówienia i zastosowanych materiałów posiadali byli podwykonawcy P., IZ RPO WZ stoi na jednoznacznym stanowisku, iż w przedmiotowej sprawie istniała możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę. Na rynku istnieją bowiem firmy budowlane posiadające zarówno doświadczenie jak i specjalistów z uprawnieniami w różnych dziedzinach, związanych z szeroko pojętym budownictwem, które mogłyby skutecznie ubiegać się o uzyskanie zamówień o dowolnym stopniu skomplikowania, poza tym potencjalni wykonawcy mogliby również powierzyć wykonanie określonych prac podwykonawcy. Powyższego nie zmienia powoływana przez Gminę perspektywa czasowa, tj. konieczność podjęcia natychmiastowych działań, która była już przedmiotem poczynionej wyżej analizy. Natomiast z uwagi na przywołane wyżej twierdzenie, iż na rynku budowlanym istniały firmy posiadające potencjał do wykonania zamówienia o różnym stopniu skomplikowania okolicznościami, mającymi uzasadniać dokonany przez wymienioną jednostkę samorządu podział zamówienia na części, nie są również takie okoliczności podnoszone przez Beneficjenta jak stopień zaawansowania robót budowlanych, jak też indywidualny charakter wykonanych robót i dostaw.
W tym miejscu wskazać należy dodatkowo, iż żeby Beneficjent mógł przeprowadzić negocjacje tylko z jednym wykonawcą i zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki, powinny wystąpić okoliczności wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp, tj. wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego, której nie mógł przewidzieć, przy czym wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że wymieniony po rozwiązaniu umowy z P. zawierał z wybranymi wykonawcami umowy na roboty budowlane we wrześniu oraz październiku 2015 r., wyznaczając jednocześnie termin zakończenia robót na drugą połowę grudnia 2015 r. Jak wskazano wyżej przywołana regulacja prawna uprawniała zamawiającego do zastosowania trybu z wolnej ręki w przypadku istnienia konieczności natychmiastowego, tj. pilnego wykonania zamówienia. Tym samym nawet jeżeli przyjąć, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności przemawiające za natychmiastowym wykonaniem zamówienia czego zgodnie ze stanowiskiem IZ RPO WZ Beneficjent nie wykazał, to fakt iż roboty budowlane trwały około dwóch miesięcy, a zatem nie zostały wykonane niezwłocznie, świadczy o tym iż nie ziściła się przesłanka do udzielania zamówienia unormowanego w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Co więcej nadmienić należy, że Beneficjent w trybie zamówienia z wolnej ręki udzielił również zamówienia na dostawę
i montaż okien zewnętrznych wraz z konieczną ich izolacją, wykonując tym samym całość prac związanych z dokończeniem remontu ratusza miejskiego w przywołanym trybie. Trudno zatem z powyższego wysnuć wniosek, iż potrzeba wykonania wszystkich prac miała charakter niezwłoczny. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Gmina powinna dokonać zsumowania wartości zamówień na roboty budowlane, a następnie zastosować pzp. Nie zastosowanie regulacji prawnych ujętych we wskazanym akcie normatywnym doprowadziło do ograniczenia konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na wysokość wydatków poniesionych na dokończenie remontu ratusza miejskiego konsekwencją czego było powstanie potencjalnej szkody w budżecie UE bowiem przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego istniało prawdopodobieństwo wyboru wykonawcy, który zaproponowałby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia w tym niższą cenę. W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 32 ust. 2 pzp oraz § 11 ust. 7 Umowy wydatki związane z wykonaniem remontu ratusza uznano w całości za niekwalifikowalne.
Ustosunkowując się niniejszym do zarzutów stawianych przez Beneficjenta odnośnie naruszenia art. 32 ust. 2 pzp oraz § 11 ust. 3 Umowy w pierwszej kolejność wskazać należy, iż wymieniony jedynie przed zawarciem pierwszej umowy z K., tj. umowy nr 1. z dnia 15 lipca 2015 r. przedstawił dowody na przeprowadzenie analizy rynku, czyniąc to jednak w sposób nieprawidłowy, co będzie przedmiotem dalszej analizy. Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem Gminy, iż powodem braku przeprowadzenia stosownego rozeznania rynku przy zawieraniu umów na kolejne okresy (umowa nr 2. z dnia 7 września 2015 r. oraz umowa nr 3. z dnia 1 grudnia 2015 r.) jak również występującej, w opinii IZ RPO WZ, niewspółmierności wydatków związanych z usługą inżyniera kontraktu do wartości inwestycji (odpowiednio 385 120,00 zł brutto i 1 737 381,00 zł brutto) były także i tu podnoszone przez Gminę szczególne okoliczności związane z charakterem prowadzonej inwestycji, w tym brak możliwości przewidzenia jej stanu, które jak wykazano wyżej w przedmiotowej sprawie nie występowały. Abstrahując od powyższego nadmienić należy, że nawet jeżeli przyjąć, iż Beneficjent nie mógł przewidzieć faktycznego stanu budowy to przy zawieraniu drugiej i kolejnej umowy, stan ten, zważywszy na fakt, iż inwentaryzacja przeprowadzona była w okresie sierpień – wrzesień 2015 r., był już wymienionemu znany. Odnosząc się natomiast do mającej występować zmowy pomiędzy byłym wykonawcą robót budowlanych, a byłym nadzorem inwestorskim, tj. firmą B. w wyniku, której nie ujawniono rażących wad wykonawstwa nadmienić należy, iż czynności inwentaryzacyjne zostały przeprowadzone już przez nowy nadzór inwestorski, tj. zatrudniony po wypowiedzeniu umowy ze wskazaną wyżej firmą. Analizując niniejszym skierowanie przez Beneficjenta zapytań ofertowych do trzech firm, tj. K. oraz F. i T., czyniąc to w ramach analizy rynku przy wyborze wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera kontraktu stwierdzić należy, iż dwa ostatnie podmioty nie miały w zakresie prowadzonych przez nie działalności wymienionej wyżej usługi. Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem, Gminy iż sformułowany w zaskarżonej decyzji wniosek opierał się wyłącznie o informacje zawarte w CEDiG. O ile bowiem zgodzić należy się z twierdzeniem wymienionej jednostki samorządu, iż dane zawarte we wskazanej ewidencji nie dają pełnego obrazu o świadczeniu określonych usług przez przedsiębiorcę, o tyle w przypadku T., informacje o jej profilu działalności zaczerpnięte zostały z jej strony internetowej, z której wynika, iż obszarem działalności przywołanej spółki kapitałowej jest automatyka przemysłowa branży ciepłowniczej, w tym wykonywanie zakupu urządzeń, ich montaż i uruchamianie oraz usługi projektowe, a także działalność w zakresie rozliczeń energii cieplnej i wody. Jedynie w przypadku firmy F. przywołany organ administracji bazował na informacjach ujętych w CEDiG, a to wyłącznie z tego względu, iż wskazana spółka osobowa nie posiada swojej strony internetowej. W tym miejscu wskazać, należy iż to Beneficjent chcąc przeprowadzić należytą analizę rynku w celu udzielenia omawianego zamówienia winien skierować swoje zapytanie ofertowe do podmiotów faktycznie wykonujących określone usługi. Nie było zatem żadnych przeszkód by przed skierowaniem właściwego zapytania ofertowego przeprowadzić stosowną analizę czy dany podmiot faktycznie świadczy usługi z zakresu pełnienia funkcji inżyniera kontraktu, wnosząc jednocześnie o przedstawienie czy to stosownego oświadczenia czy dokumentacji mającej potwierdzić świadczenie tożsamych lub podobnych usług w przeszłości. Wymieniony takiej dokumentacji jednak nie przedstawił, a opieranie się jedynie na rekomendacji udzielonej przez projektanta, iż poza firmą K. i F. oraz T. są podmiotami rzetelnymi i mającymi doświadczenie w omawianym zakresie jest w opinii IZ RPO WZ niewystarczające. Tym samym zwrócenie się przez Beneficjenta z zapytaniem ofertowym do jednej tylko firmy, która w istocie świadczyła usługi w zakresie pełnienia obowiązków inżyniera kontraktu, pozostałe bowiem, co wskazano wyżej, miały inny przedmiot działalności, doprowadziło do sytuacji, w której nie doszło do wyboru wykonawcy, który mógłby zaproponować najkorzystniejszą ekonomicznie dla wymienionego ofertę. Konsekwencją powyższego było spowodowanie potencjalnej szkody w budżecie UE. Ponadto Beneficjent udzielając zamówienia na wybór wykonawcy pełniącego funkcję inżyniera kontraktu dokonał jego nieuprawnionego podziału czym naruszył art. 32 ust. 2 pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów wskazanej ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. W przedmiotowej sprawie, jak wykazano już wcześniej, można było bowiem ustalić zarówno zakres prac celem ukończenia remontu ratusza miejskiego jak i ich szacunkową wartość w tym wartość usługi polegającej na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu. Tym samym, uwzględniając wysokość wynagrodzenia dla wykonawcy z drugiej i trzeciej umowy wynoszącą łącznie 244 000,00 zł netto Gmina zobowiązana była do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym przewidzianym w pzp. Z uwagi na powyższe, tj. w związku z naruszeniem § 11 ust. 3 Umowy jak również nieuprawnionym podziałem omawianego zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania pzp, stwierdzić należy niniejszym, iż wydatki poniesione w związku wyłonieniem inżyniera kontraktu są wydatkami w całości niekwalifikowalnymi.
Mając na uwadze wszystkie poczynione wyżej rozważania IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące naruszenia przez Gminę art. 32 ust. 2 pzp, art. 67 ust. 1 pzp oraz § 11 ust. 3 i ust. 7 Umowy jak również zapisów zawartych w punkcie 2.6.1 Wytycznych normujących kwestię kwalifikowalności wydatków, a w konsekwencji art. 207 ust 1 pkt 2 ufp wyrażone w zaskarżonej decyzji nr WWRPO/12/W/2019 z dnia 24 czerwca 2019 r.