Uchwała Nr 1237/18 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr  1237/18 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia  12 lipca 2018 r.

w sprawie podjęcia decyzji orzekającej od Beneficjenta – J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Przetwórstwa Tworzyw Sztucznych „FOL – PAK” J. K.
z siedzibą w P., M. – zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr RPZP.01.06.00-32-0005/16-00 zawartej w Szczecinie w dniu 7 kwietnia 2017 r. na realizację projektu pn. „Rozwój działalności Zakładu Przetwórstwa Tworzyw Sztucznych FOL – PAK poprzez instalację nowej drukarni fleksograficznej – etap I” w łącznej kwocie 50 565,78 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 t. j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 t. j.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2018 r., poz. 913 t. j.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję orzekającą od Beneficjenta – J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Przetwórstwa Tworzyw Sztucznych „FOL – PAK” J. K. z siedzibą w P., M.– zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr RPZP.01.06.00-32-0005/16-00 zawartej w Szczecinie w dniu 7 kwietnia 2017 r. na realizację projektu pn. „Rozwój działalności Zakładu Przetwórstwa Tworzyw Sztucznych FOL – PAK poprzez instalację nowej drukarni fleksograficznej – etap I” w łącznej kwocie 50 565,78 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Jerzy Kęsik prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Przetwórstwa Tworzyw Sztucznych „FOL – PAK” J. K. z siedzibą w P., M.(zwany dalej Stroną lub Beneficjentem) w dniu 7 kwietnia 2017 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 (zwanym dalej IZ RPO WZ) umowę o dofinansowanie nr RPZP.01.06.00-32-0005/16-00 (zwana dalej Umową) na realizację projektu pn. „Rozwój działalności Zakładu Przetwórstwa Tworzyw Sztucznych FOL – PAK poprzez instalację nowej drukarni fleksograficznej – etap I” Oś Priorytetowa 1 „Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie”, Działanie 1.6 „Tworzenie nowych miejsc pracy na obszarze Specjalnej Strefy Włączenia” (zwanym dalej Projektem). Pomiędzy Stroną a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo aneks do Umowy nr RPZP.01.06.00-32-0005/16-01 z dnia 7 kwietnia 2017 r.

Zgodnie z przedmiotem Umowy IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu w ramach, którego wymieniony zaplanował zakup nowej drukarni fleksograficznej i instalację jej w budynku produkcyjnym. Beneficjent zobowiązał się natomiast do realizacji Projektu, z należytą starannością,
w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi jak też w sposób, który zapewni prawidłową
i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych
we wniosku o dofinansowanie (§ 5 ust. 9 Umowy). Ponadto Beneficjent na podstawie § 16 ust. 3 Umowy, zmienionego aneksem do Umowy z dnia 7 kwietnia 2017 r., miał obowiązek przygotować
i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi
w „Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020. Wersja 5.0” (zwanych dalej Zasadami) stanowiących załącznik nr 5 do Umowy. Z kolei w myśl aktualnego brzmienia
ust. 6 przywołanej wyżej regulacji szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 t. j. ze zm.; zwanej dalej ustawą wdrożeniową), ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 t. j. ze zm.; zwanej dalej pzp), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 oraz Zasady.

      Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 oraz art. 23 ustawy wdrożeniowej jak też § 17 Umowy
IZ RPO WZ w dniu 18 października 2017 r. dokonała kontroli doraźnej Projektu, której zakres obejmował postępowanie ofertowe dotyczące realizacji Zadania nr 1 „Zakup i instalacja drukarni fleksograficznej”. W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, iż Beneficjent
w przywołanym postępowaniu ofertowym, kształtując pozacenowe kryterium oceny ofert, tj. termin wykonania zamówienia, na poziomie 60 %, a zatem następująco:

1. zrealizowanie dostawy do 26 tygodnia od dnia podpisania umowy – 0 pkt,
2. zrealizowanie dostawy do 22 tygodni od dnia podpisania umowy – 20 pkt,
3. zrealizowanie dostawy do 18 tygodni od dnia podpisania umowy – 40 pkt,
4. zrealizowanie dostawy do 14 tygodni od dnia podpisania umowy – 50 pkt,
5. zrealizowanie dostawy w terminie do dnia 15 października 2017 r., tj. 10 tygodni  – 60 pkt

uczynił to w sposób zawężający konkurencję, co naruszyło zasadę równego traktowania. Powyższe, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych
z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 t.j., zwanym dalej Rozporządzeniem), skutkowało zastosowaniem 25 % stawki korekty finansowej, która ze względu na złożone przez Beneficjenta wyjaśnienia oraz fakt, iż wskazane uchybienie pozostawało bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej została obniżona do 5 % (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia). W tym miejscu wskazać należy iż uprawnienie IZ RPO WZ do nakładania korekt finansowych wynika wprost
z art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej.

      W związku z przedstawionymi ustaleniami zawartymi w protokole pokontrolnym z dnia 6 listopada 2017 r. stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego
oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm., zwane dalej Rozporządzeniem nr 1303/2013), zgodnie z którym przywołane pojęcie oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające
z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (zwanych dalej EFSI), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.

      Beneficjent pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. złożył zastrzeżenia do wyników kontroli
doraźnej Projektu, w których wskazano m.in., iż zastosowanie kryterium pozacenowego, tj. terminu wykonania zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia było uzasadnione jego potrzebami oraz specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie dyskryminowało wykonawców. Rozwijając powyższe wymieniony stwierdził, iż zasadność zastosowania przywołanego wyżej kryterium wynikała
z wydłużających się terminów realizacji zamówień z uwagi na zwiększone zapotrzebowanie
na opakowania zgłaszane przez potencjalnych klientów. Niezrealizowanie istniejących potrzeb mogłoby natomiast spowodować utratę stałych odbiorców, co prowadziłoby z kolei do utraty części przychodów. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami wskazano, iż przy bardzo ostrożnych szacunkach, od momentu zainstalowania drugiej drukarni, Beneficjent spodziewał się uzyskać wyższe przychody średniomiesięczne o około XXXXXX,XX zł niż w okresie odniesienia (lata 2014 – 2015).
      Celem potwierdzenia zasadności przypisania wagi kryterium terminu wykonania na poziomie
60 %, IZ RPO WZ zobowiązała Beneficjenta do przedłożenia dokumentów finansowych potwierdzających wzrost przychodów w wyniku realizacji Projektu. W wyniku powyższego wymieniony pismami z dnia 8 i 16 stycznia 2018 r. przesłał kopię protokołu odbioru nabytej w ramach Projektu maszyny drukarskiej, kopię dokumentu przyjęcia środka trwałego do użytkowania, wydruk z ewidencji środków trwałych oraz wydruki z rachunku zysków i strat za okres od października 2016 r. do grudnia 2017 r. w cyklach miesięcznych.

      IZ RPO WZ pismem z dnia 30 stycznia 2018 r., zawierającym ostateczne stanowisko dotyczące kontroli doraźnej Projektu, odnosząc się do wszystkich zastrzeżeń podniesionych przez Beneficjenta
w przywołanych wyżej pismach, stwierdzała m.in., iż przekazane dane finansowe nie potwierdzają,
iż przyjęcie do użytkowania drugiej drukarni fleksograficznej spowodowało zwiększanie
jego przychodów.

      W wyniku nałożenia na wydatki związane z zakupem drukarni fleksograficznej 5 % korekty finansowej, IZ RPO WZ pismem z dnia 20 lutego 2018 r. (odebranym w dniu 26 lutego 2018 r.) wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 50 565,78 zł wraz z odsetkami
określonymi jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie poinformowano wymienionego, iż zwrot środków może być dokonany poprzez pomniejszenie przysługujących mu kolejnych płatności.

      Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu, w dniu 13 marca 2018 r. wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu
środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem
procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 (zwanego dalej RPO WZ).

      W odpowiedzi na powyższe, Strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika,
pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. złożyła stosowne wyjaśnienia. Na ich wstępie wskazano,
iż ostateczne stanowisko IZ RPO WZ zawarte w jej piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r. nie uwzględniało wszystkich okoliczności faktycznych związanych z postępowaniem dotyczącym Projektu.  Rozwijając powyższe podniesiono, iż przywołany wyżej organ administracji w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał wystąpienia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak też w sposób należyty nie odniósł się do okoliczności faktycznych przedstawionych przez Beneficjenta, a potwierdzających zasadność zastosowania wagi kryterium terminu wykonania zamówienia na poziomie 60 %. Przede wszystkim jednak IZ RPO WZ w punkcie 2 pisma z dnia 30 stycznia 2018 r. w sposób niezrozumiały oparła swoje stanowisko na przesłankach innych niż wynikające z pozycji 12 Załącznika do Rozporządzenia, tj. na cytowanym na wstępie § 5 ust. 9 Umowy oraz na zbliżonym w treści art. 44 ust 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 t. j., zwana dalej ufp), zgodnie z którym wydatki ze środków publicznych winny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Beneficjent stwierdził przy tym, iż powyższe okoliczności nie są w żaden sposób powiązane z podstawą zastosowania korekty finansowej ujętą w Załączniku do Rozporządzenia (poz. 12 Załącznika), czym innym jest bowiem zasada racjonalnego i oszczędnego wydawania środków publicznych, a czym innym zasada zakazu dyskryminacji gdzie zasady te nie są ze sobą powiązane. Nawet jeżeli przyjąć bowiem, iż wydatkowanie środków uzyskanych w ramach Umowy nie nastąpiło w sposób maksymalnie oszczędny, to okoliczność taka nie powinna być powiązana z zastosowaną podstawą korekty finansowej.

      W dalszej części pisma pełnomocnik Strony odnosząc się do zarzutu ukształtowania w sposób dyskryminujący kryterium terminu wykonania zamówienia podkreślił, iż wymieniona wykazała,
iż zastosowanie przywołanego kryterium było uzasadnione jego potrzebami oraz specyfiką przedmiotu zamówienia. Potwierdzeniem powyższego są okoliczności wskazywane już przez Beneficjenta
na etapie postępowania kontrolnego, tj. konieczność utrzymania zleceń od dotychczasowej grupy odbiorców oraz związane z tym zwiększenie przychodów, które znalazło swoje odzwierciedlenie
w przesłanej przez niego dokumentacji. W opinii wymienionego IZ RPO WZ wyprowadziła nieprawidłowe wnioski, iż użytkowanie drugiej drukarni fleksograficznej nie spowodowało zwiększania jego przychodów, podczas gdy z dostarczonej dokumentacji wynika, iż od momentu uruchomienia wskazanego urządzenia nastąpił miesięczny wzrost przychodów. Uzasadniając powyższe Strona przytaczając stosowne zestawienie przychodów, jak też ukształtowanie omawianego kryterium wskazała, iż w okresie czterech miesięcy, stanowiącym różnice pomiędzy najniżej i najwyżej punktowanym terminem wykonania zamówienia, Beneficjent uzyskał przychód w wysokości XXXXXX,XX zł, który stanowi aż X ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniu ofertowym dotyczące realizacji Zadania nr 1 „Zakup i instalacja drukarni fleksograficznej”. Tym samym przyjęte przez Stronę kryterium oceny ofert było uzasadnione jej potrzebami oraz pozostawało w związku ze specyfiką przedmiotu zamówienia, jak też prowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na zakończenie złożonych wyjaśnień Beneficjent wskazał, iż przytoczona przez IZ RPO WZ przeciętna skala kryterium terminu wykonania zamówienia wynosząca 22 – 25 % jest jedynie statystyką, a ocena prawidłowości wagi omawianego kryterium winna być przeprowadzona indywidulanie, tj. w odniesieniu do konkretnych potrzeb zamawiającego w danym postępowaniu.

      Mając na uwadze wszystkie wymienione wyżej okoliczności, IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego
w sprawie, z uwzględnieniem wyjaśnień przedstawionych przez Stronę, co pozwoliło na zajęcie stanowiska jak poniżej.

      W pierwszej kolejności wskazać należy, iż środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Jedną z kompetencji, a zarazem obowiązków ustawowych IZ RPO WZ jest prowadzenie kontroli realizacji poszczególnych projektów w ramach RPO WZ, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Obowiązkiem IZ RPO WZ jest zatem nie tylko ustalanie zasad konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, ale również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez IZ RPO WZ dla danego konkursu.

W przedmiotowej sprawie Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu, a następnie podpisując w dniu 7 kwietnia 2017 r. przywołaną wyżej Umowę. Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych
w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Wskazania wymaga, iż Zasady, do stosowania których Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę (§ 16 ust. 6 Umowy), stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ m.in. przez podmioty nie zobowiązane do stosowania pzp (np. przedsiębiorcy) oraz wskazują na sposób przeprowadzenia i dokumentowania procedury związanej z udzieleniem zamówienia.

Zgodnie z Zasadami (Rozdział 3, podrozdział 3.4, punkt 7) kryteria oceny ofert składanych
w ramach postępowania o udzielenia zamówienia winny być formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym m.in:

1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,
2. każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołożył należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,
3. wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.

W przedmiotowej sprawie, w związku z wynikami kontroli doraźnej przeprowadzonej
na dokumentach w dniu 18 października 2017 r. ustalono, iż poprzez określenie w treści zapytania ofertowego w ramach postępowania dotyczącego realizacji Zadania nr 1 „Zakup i instalacja drukarni fleksograficznej” kryterium terminu wykonania zamówienia na poziomie 60 % naruszono zasadę równego traktowania wykonawców. Przyczyną stwierdzenia powyższego było takie ukształtowanie przez Beneficjenta przywołanego wyżej kryterium, które w sposób jednoznaczny dopuszczało możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców, mogących zaoferować minimalny termin realizacji zamówienia, czyniąc to niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny, której kryterium ustalono na poziomie 30 %. Takie ujęcie omawianego kryterium, tj. przyznanie odpowiednio większej liczby punktów za wykonanie zamówienia w określonym terminie, preferowało wykonawców mogących zaoferować skrócony termin jego realizacji, przy jednoczesnej dyskryminacji pozostałych wykonawców obecnych na rynku.

W tym miejscu stwierdzić należy, co uczyniono również na etapie czynności kontrolnych,
iż IZ RPO WZ nie kwestionuje, samego faktu zastosowania kryterium terminu wykonania zamówienia w tym jego wagi, Beneficjent ma bowiem pełną swobodę w zakresie ustalania poszczególnych kryteriów oceny ofert w tym ich znaczenia, a określenie tego kryterium w wysokości aż 60 %
i przyznanie punktów za wykonanie zamówienia w określonych datą terminach.

Odnosząc się niniejszym do stanowiska Beneficjenta przedstawionego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r., w którym zakwestionowana została zasadność ustaleń dokonanych przez IZ RPO WZ, stwierdzić należy, iż wymieniony ustalając kryterium terminu wykonania zamówienia na poziomie 60 % zawęził konkurencję czyniąc to poprzez preferowanie wykonawców, którzy mogą zaoferować skrócony termin jego wykonania niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny, przy jednoczesnej dyskryminacji tej części podmiotów obecnych na rynku, którzy oferując dłuższy czas realizacji zamówienia mogli zaproponować ofertę korzystniejszą cenowo. Wprawdzie w przedmiotowej sprawie trzej oferenci, tj. U., C., K. złożyli oferty porównywalne cenowo (tj. odpowiednio XXXXXX,XX Euro, XXXXXX,XX Euro, XXXXXX,XX Euro)  to jednak Beneficjent nie mógł tego przewidzieć jeszcze na etapie sporządzania dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym potencjalnie możliwym było dokonanie wyboru oferenta, który z dwóch kryteriów pozacenowych, tj. kryterium terminu wykonania zamówienia oraz kryterium okresu gwarancji i rękojmi za wady, otrzymał maksymalną ilość punktów (odpowiednio 60 i 10), a oferowana przez niego cena była znacząca wyższa od oferty najkorzystniejszej cenowo.

Z uwagi na powyższe nie można zgodzić się ze stanowiskiem Beneficjenta, iż IZ RPO WZ
nie wykazała, iż ustalenie przez wymienionego kryterium terminu wykonania zamówienia prowadziło do zawężania konkurencji bowiem przywołane wyżej okoliczności znalazły swoje odzwierciedlenie zarówno w protokole pokontrolnym z dnia 6 listopada 2017 r. jak i w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r., zawierającym ostateczne stanowisko dotyczące kontroli doraźnej. Niezasadnym jest również twierdzenie, iż przywołany organ administracji nie odniósł się w sposób należyty do okoliczności prezentowanych przez wymienionego, a mających potwierdzić zasadność zastosowania omawianego kryterium oceny ofert, tj. koniecznością szybkiego uruchomienia drugiej maszyny drukarskiej z uwagi na obawę utraty stałych odbiorców, co prowadziłoby do utraty części przychodów. W tym miejscu wskazać należy, iż IZ RPO WZ w sposób całościowy i wyczerpujący ustosunkowała się do wyjaśnień składanych przez Stronę świadczących o istnieniu uzasadnionych potrzeb do sformułowania kryterium terminu wykonania zamówienia na poziomie 60 %. Potwierdzeniem powyższego, jest m.in. gruntowna analiza dokumentów finansowych dostarczonych przez Beneficjenta pod kątem zwiększenia przychodów w związku z użytkowaniem drugiej drukarni fleksograficznej.

Ze względu na fakt, iż pełnomocnik Strony również na etapie postępowania administracyjnego
w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. przywołał tożsame co wyżej okoliczności mające świadczyć
o zasadności zastosowania omawianego kryterium oceny ofert, dostarczając przy tym stosowną dokumentację, w tym wydruk rachunku zysków i strat za okres od listopada 2016 r.
do lutego 2018 r., powtórzyć należy niniejszym, iż w wyniku dokonania ponownej analizy nie stwierdzono znaczącego zwiększenia przychodów ze sprzedaży produktów w tym wzrostu
na zakładanym przez Beneficjenta, w jego piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r., poziomie, tj. o około XXXXXX,XX zł miesięcznie (niż w okresie odniesienia, tj. lata 2014 – 2015).

W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, iż drukarnia fleksograficzna została przyjęta
do użytkowania w dniu 6 listopada 2017 r., a zatem IZ RPO WZ dokonała porównania miesięcznych przychodów osiąganych przez Stronę w okresie po listopadzie 2017 r. w stosunku do przychodów uzyskiwanych jeszcze w październiku 2017 r., tj. przed rozpoczęciem użytkowania drugiej maszyny drukarskiej. I tak, przychody za listopad 2017 r. w stosunku do przychodów uzyskanych
w październiku 2017 r. wzrosły o XXXXXX,XX zł (XXXXXX,XX zł – XXXXXX,XX zł), natomiast za grudzień 2017 r., wzrost wynosił zaledwie XXXXXX,XX zł (XXXXXX,XX zł – XXXXXX,XX zł). Powyższe dane finansowe wskazują, iż przychody uzyskane po uruchomieniu drugiej drukarni nie odbiegały w sposób znaczący (uwzględniając obroty firmy) od przychodów osiągniętych przez Beneficjenta w październiku 2017 r., tj. w okresie kiedy zakupiona w ramach Projektu drukarnia nie była jeszcze użytkowana. Co istotne, przychód uzyskany we wrześniu 2017 r. w wysokości XXXXXX,XX zł był wyższy zarówno od przywołanych wyżej przychodów za poszczególne miesiące ostatniego kwartału roku 2017, jak również za miesiąc luty 2018 r., który wynosił XXXXXX,XX. Dokonana analiza miesięcznych przychodów Beneficjenta pozwala na potwierdzenie stanowiska IZ RPO WZ wyrażone już w jej piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r., zgodnie z którym przyjęcie do użytkowania drugiej drukarni fleksograficznej nie spowodowało zwiększenia przychodów Beneficjenta. Na marginesie wskazać należy, iż przywołany wyżej przychód za wrzesień 2017 r. w porównaniu do przychodu uzyskanego w lutym 2018 r., stoi w sprzeczności z wyjaśnieniem Strony złożonymi w jego piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r., w myśl których zoptymalizowanie prowadzonej produkcji opakowań i wzrost przychodów w oparciu o dwie pracujące równolegle maszyny drukarskie wymaga kilkumiesięcznego okresu dostosowania. W miesiącu lutym 2018 r. bowiem przywołany okres dostosowania liczony od momentu rozpoczęcia użytkowania drugiej maszyny drukarskiej wynosił już cztery miesiące, a i tak przychód z tego miesiąca był niższy o XXXXXX,XX zł od przychodu uzyskanego we wrześniu 2017 r. Odnosząc się natomiast do użytego przez Beneficjenta sformułowania o wyjątkowości wzrostu przychodu we wrześniu 2017 r., którego wymieniony w żaden sposób nie uzasadnił, stwierdzić należy, iż również odnotowywany, a do tej pory pomijany wzrost przychodów osiągnięty w styczniu 2018 r. w wysokości XXXXXX,XX zł, na tle innych miesięcy, tj. w okresie od listopada 2017 r. do lutego 2018 r. mógł nosić cechy wyjątkowości. Nie przeszkodziło to jednak Stronie stwierdzić, iż uśredniony miesięczny przychód od momentu rozpoczęcia użytkowania drugiej maszyny drukarskiej wzrósł z XXXXXX,XX zł do około XXXXXX,XX zł gdzie jak wykazano wyżej przychód za poszczególne miesiące w ostatnim kwartale 2017 r., tj. za miesiąc listopad i grudzień 2017 r. był nieznaczny, a co istotniejsze nie był nawet zbliżony od deklarowanego, tj. o XXXXXX,XX zł.

Niezależnie od powyższego, tj. braku rzeczowego uzasadnienia dla stwarzania przez Beneficjenta bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, a przejawiający się poprzez określenie kryterium terminu wykonania zamówienia na poziomie 60 %,  stwierdzić należy niniejszym, iż gdyby wymieniony zakładał konieczność uzyskania zamówienia w określonym i nieprzekraczalnym terminie to powinien ten termin ustalić, a następnie uzasadnić jego wymaganie. Jednakże w przypadku, gdy Strona jedynie wprowadza kryteria oceny ofert, które jednoznacznie preferują wykonawców, którzy skrócony termin mogą zaoferować tzn. dopuszczają, iż wykonawcy oferujący minimalny termin wykonania zamówienia właściwie niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienia uzyskają – postanowienie tego typu uznać należy za dyskryminujące część wykonawców obecnych na rynku w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego (tak, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/361/10). W świetle powyższego wskazać należy, iż jedynie w przypadku gdy Beneficjent ustala termin, który ze względu na jego uzasadnione potrzeby bądź specyfikę zamówienia nie może zostać przekroczony, powinien to należycie uzasadnić. W tym przypadku ewentualny spór o jego zasadność podlegałby ocenie czy jego określenie było uzasadnione potrzebami zamawiającego, związanymi np. z koniecznością wydatkowania środków lub przemożnymi względami społecznymi czy jak w przedmiotowej sprawie obawą utraty dotychczasowych kontrahentów i związaną z tym utratą przychodów czy brak możliwości generowania zysku na przyszłość. Powyższe, jak wynika ze wskazanego orzeczenia, nie jest jednak wymagane przy zastosowaniu kryterium oceny oferty w sposób zawężający konkurencję dla wykonawców, którzy nie mogą zaoferować skróconego terminu wykonania zamówienia.
W tym przypadku z założenia przyjmuje się bowiem, iż uzasadnione potrzeby zamawiającego
nie istnieją, a co za tym idzie nie ma konieczności wykazywania ich istnienia, a następnie poddawania ich ocenie.

IZ RPO WZ niniejszym nadmienia ponadto, iż gdyby po stronie Beneficjenta rzeczywiście zaistniała konieczność zastosowania możliwie jak najszybszego terminu wykonania zamówienia,
co uzasadniałby istnieniem stosownych potrzeb, to w umowie między nim, a wykonawcą określiłby kary umowne na wypadek opóźnień wykonawcy w jej realizacji w zadeklarowanym w ofercie terminie. W kontrakcie nr O. z dnia 28 sierpnia 2017 r. brak jest jednak stosownych zapisów o ewentualnych karach za niedotrzymanie terminu. Co więcej, w punkcie 9 ogólnych warunków sprzedaży przywołanej wyżej umowy dostawca dopuszcza możliwość automatycznego wydłużenia terminu dostawy w przypadku opóźnień płatności przez klienta, a także w przypadku modyfikacji dóbr, ustalonych między kupującym a sprzedającym.

Podsumowując wszystko powyższe wskazać należy, iż po dokonaniu szczegółowej analizy zebranej dokumentacji w tym okoliczności faktycznych występujących w przedmiotowej sprawie,
a także złożonych wyjaśnień stwierdzono, że Beneficjent kształtując kryterium terminu realizacji zamówienia poprzez określenie go na poziomie 60 %, doprowadził do dyskryminacyjnego ustalenia warunków udziału w postępowaniu o jego udzielenie czym naruszył Zasady stanowiące załącznik nr 5 do Umowy do których stosowania był zobowiązany (§ 16 ust. 3 Umowy). Powyższe, zgodnie
z poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia prowadziło do zastosowania korekty finansowej, która
w związku z faktem, iż przywołane wyżej uchybienie pozostawało bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej została ustalona na poziomie 5 %.

Ze względu na okoliczność, iż Strona ustalając kryteria pozacenowe, tj. kryterium terminu wykonania zamówienia oraz kryterium okresu gwarancji i rękojmi za wady, na łącznym poziomie 70 %, a co za tym idzie pozostawiając kryterium ceny na poziomie 30 %, doprowadziła do sytuacji,
w której otrzymane oferty mogłyby przedstawiać zawyżone ceny, które z uwagi na uzyskanie maksymalnej liczby punktów wynikających z przywołanych jako pierwsze kryteriów pozacenowych
i tak byłyby najkorzystniejsze. Takie działanie jest niezgodne z cytowaną na wstępie niniejszego orzeczenia zasadą wyrażoną w § 5 ust. 9 Umowy, zgodnie z którą Beneficjent zobowiązał się
do realizacji Projektu, z należytą starannością, ponosząc wydatki oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego.

Jednocześnie wskazania wymaga, iż Beneficjent przystępując do konkursu, a następnie podpisując Umowę zobowiązał się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów ufp oraz Umowy (§ 16 ust. 3 i 6). Z brzmienia art. 44 ust. 3 ufp, wynika, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane m.in. w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. W oparciu o zapisy Umowy konieczność zachowania powyższych zasad, sprowadza się w szczególności do konieczności wypełnienia przez Beneficjenta obowiązku wybrania i udzielenia zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Z uwagi na powyższe, odnosząc się do ostatniego z podnoszonych przez Beneficjent zastrzeżeń, tj. sformułowania przez IZ RPO WZ stanowiska opartego na przesłankach innych niż wynikające z pozycji 12 Załącznika do Rozporządzenia, tj. na § 5 ust. 9 Umowy oraz art. 44 ust 3 ufp. I tak stwierdzić należy, iż IZ RPO WZ umieszczając w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r. przywołany wyżej zapis umowny oraz normę prawną czyni to jako konsekwencję naruszenia Zasad,
a nie jako dodatkową czy powiązaną przesłankę wynikającą z Rozporządzenia, a zatem formułowanie powyższego naruszenia uznać należy za chybione.

Kontynuując tym samym dalsze rozważania, stwierdzić należy, iż w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 44 ust. 3 ufp, Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Wskazać należy, iż do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji, tj. naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może powodować szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Warunkiem nałożenia korekty finansowej i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskie. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

      IZ RPO WZ analizując stwierdzone w przedmiotowej sprawie naruszenia pod kątem wystąpienia nieprawidłowości, ustaliła, iż Beneficjent swoimi działaniami doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 ufp, szkodząc interesowi Unii Europejskiej i narażając jej budżet na straty. Mając na uwadze fakt, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanej normy prawnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który poprzez dyskryminujące określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, mógłby być wyższy w wyniku dopuszczenia wykonawców, którzy wprawdzie wykonaliby zamówienie w skróconym terminie oznaczonym przez Stronę jednak za ceną nawet kilkukrotnie wyższą niż wynikającą z oferty najkorzystniejszej.

      Wynik kontroli udzielonego zamówienia publicznego jest czynnością nakierowaną na wywołanie konkretnych skutków prawnych wobec Beneficjenta, wynikających bezpośrednio z jego treści.
Skutki te są widoczne poprzez odniesienie takiego wyniku do przepisu art. 207 ust. 8 ufp, który obligował IZ RPO WZ do skierowania do wymienionego wezwania do zwrotu środków wykorzystanych
z naruszeniem procedur. Bezskuteczny upływ 14 - dniowego terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, skutkuje wobec Strony wszczęciem postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej określającej kwotę wymaganą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 ufp).  

      Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

– podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji
o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

      Jednocześnie wskazuje się, że na podstawie art. 207 ust. 4  pkt. 3 ufp w przypadku braku zwrotu środków wraz z odsetkami w terminie określonym wydaną decyzją, Beneficjent zostaje wykluczony z możliwości otrzymywania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Okres wykluczenia kończy się z upływem trzech lat liczonych od dnia dokonania zwrotu wymienionych środków (art. 207 ust. 5 ufp).

Zanonimizował Krzysztof Olejniczak na podstawie przepisów o ochronie danych osobowych.