Uchwała Nr 1923/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1923/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

z dnia 09 grudnia 2015 r.

w sprawie podjęcia decyzji utrzymującej w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r. orzekającą od Beneficjenta - Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Szczecinku Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku przy ul. Cieślaka 6A – zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00 na realizację projektu pn. „Wzmocnienie potencjału transportowego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Szczecinku poprzez zakup nowych autobusów”.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 tekst jednolity ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 tekst jednolity ze zm.), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 tekst jednolity ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r. poz. 1392 tekst jednolity) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 tekst jednolity ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

Podejmuje się decyzję utrzymującą w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r. orzekającą od Beneficjenta - Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Szczecinku Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku przy ul. Cieślaka 6A – zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00 na realizację projektu pn. „Wzmocnienie potencjału transportowego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Szczecinku poprzez zakup nowych autobusów” w łącznej kwocie 227 753,02 zł (słownie: dwieście dwadzieścia siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt trzy złote 02/100) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Szczecinku Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku przy ul. Cieślaka 6A – w dniu 23.02.2013 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 tekst jednolity ze zm.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00 na realizację projektu pn. „Wzmocnienie potencjału transportowego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Szczecinku poprzez zakup nowych autobusów”.

Zgodnie z zapisami § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie, Beneficjent winien realizować projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Ponadto Beneficjent obowiązany jest do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: pzp) w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie zarówno do niego jak i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Stosownie do zapisu § 11 ust. 10 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem” – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, zwane dalej: MIR), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwanym dalej: Taryfikatorem). Uchwałą nr 1295/10 z dnia 26.06.2010 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego przyjął dokument pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który następnie zaktualizowano uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. Uchwałą nr 205/13 z dnia 13.02.2013 r. Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego zmieniono uchwałę nr 94/12, w związku z czym dotychczas obowiązujący dokument otrzymał nowe brzmienie, które z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych zostało uwzględnione w niniejszej sprawie.

W dniach 19‑21.02.2014 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. ze zm., zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) spowodowane naruszeniami pzp w ramach postępowania pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych”, tj. naruszeniem:

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp poprzez ustalenie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert odnoszących się do warunków technicznych. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 poz. 16 „Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”);
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu mogą brać udział jedynie podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, określając, iż o zamówienie mogą ubiegać się podmioty, które wykażą się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch umów sprzedaży autobusów turystycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50% wartości złożonej oferty (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, proporcjonalnie w stosunku rocznym do wskazanej ilości umów sprzedaży z zaokrągleniem w górę do pełnej liczby) oraz posiadające minimum 10 stacji diagnostycznych na terenie Polski. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25%, przy jednoczesnym wskazaniu możliwości obniżenia wysokości korekty do poziomu 10% lub 5% w zależności od wagi stwierdzonej nieprawidłowości (Tabela nr 1 poz. 16 „Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”);
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% (Tabela nr 1 poz. 19 „Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia”).

IZ RPO WZ w piśmie z dnia 04.12.2014 r. podsumowała wyniki czynności kontrolnych, a nadto na skutek udzielonych przez Beneficjenta wyjaśnień odstąpiła od stwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp. Ostatecznie stwierdzono nieprawidłowości w stosowaniu pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach postępowania pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, ustalając wysokość korekty finansowej na poziomie 10% (zamiast 25%).

Pismem z dnia 15.01.2015 r., z uwagi na fakt, iż Beneficjent wykorzystał środki przekazane na realizację projektu z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanego dalej: RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 227 753,02 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: ufp) w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Nadto Beneficjent został poinformowany, iż dodatkowo o kwotę 21 344,87 zł zostanie pomniejszona płatność końcowa przysługująca mu w ramach projektu.

W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym w w/w wezwaniu terminie, z dniem 03.02.2015 r. wszczęto z urzędu wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00. Strona została również pouczona o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń. W piśmie z dnia 18.02.2015 r. Beneficjent oświadczył, że podtrzymuje w całości wyjaśnienia złożone w sprawie.

Pismem z dnia 25.03.2015 r. Beneficjent został poinformowany o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00 oraz pouczony o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: kpa). Korzystając ze swoich uprawnień, w dniu 27.04.2015 r. Beneficjent zapoznał się z aktami sprawy, a nadto złożył pismo z wnioskiem o przedłużenie postępowania administracyjnego do dnia 31.05.2015 r. z uwagi na konieczność przeprowadzenia dodatkowych analiz przy udziale ekspertów z zakresu motoryzacji i pzp, celem ewentualnego złożenia wniosków dowodowych oraz końcowego stanowiska w sprawie. Pomimo złożonego wniosku, o którym mowa powyżej, Beneficjent nie złożył ekspertyzy, nie wniósł również o kolejne przedłużenie postępowania administracyjnego, a także nie podjął próby kontaktu z IZ RPO WZ.

W związku z powyższym po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, dnia 15.06.2015 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję administracyjną nr WWRPO/25/W/2015 orzekającą zwrot od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00 z dnia 23.02.2013 r. w kwocie 227 753,02 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Następnie korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12a pkt 1 ufp, Beneficjent pismem z dnia 14.07.2015 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej w/w decyzją administracyjną, zarzucając organowi wydanie decyzji z naruszeniem prawa. Beneficjent obszernie uzasadniając swoje stanowisko wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków.

W związku z zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutami, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie z uwzględnieniem zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co pozwoliło na odniesienie się do przedmiotowego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak poniżej.

Na skutek ponownego rozpoznania sprawy IZ RPO WZ stwierdziła, iż w ramach postępowania pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu mogą brać udział jedynie podmioty posiadające zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, określając, iż o zamówienie mogą ubiegać się podmioty, które wykażą się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch umów sprzedaży autobusów turystycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50% wartości złożonej oferty (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, proporcjonalnie w stosunku rocznym do wskazanej ilości umów sprzedaży z zaokrągleniem w górę do pełnej liczby).

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
posiadania wiedzy i doświadczenia;
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Wedle art. 22 ust. 4 pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Należy wskazać, iż Zamawiający konkretyzując warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 22 ust. 1 pzp, winien brać pod uwagę zasady wynikające z przywołanego art. 22 ust. 4 pzp. Kształtowanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może opierać się na wskaźnikach oceny innych niż „proporcjonalność i adekwatność do przedmiotu zamówienia”. Ustawodawca nie wprowadza bowiem żadnych dodatkowych mechanizmów ani nie określa szczególnych okoliczności, które umożliwiałyby kreowanie warunku udziału w postępowaniu z pominięciem w/w zasad czy też zastąpienie ich innymi wskaźnikami, przykładowo specyfiką rynku, która co prawda może być pomocna w konkretyzacji warunku jednakże nie może przesądzać o jego ostatecznym kształcie.

Przepis art. 22 ust. 4 pzp wyznacza dyrektywy dla Zamawiającego przy dokonywaniu opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, które mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 pzp), co oznacza, iż opis ten nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Podkreślenia wymaga zatem, iż Zamawiający powinien kierować się zawsze również podstawowymi zasadami wyrażonymi w pzp, w tym m.in. w art. 7 ust. 1 pzp.

Nadto warto dodać, iż zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), okres w jakim powinna nastąpić weryfikacja doświadczenia wykonawcy, a co z tym związane ocena jego predyspozycji do należytej realizacji zamówienia, to co do zasady ostatnie 3 lata przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to bierze się pod uwagę ten okres. Od powyższej reguły nie przewidziano żadnych odstępstw, za wyjątkiem zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Mając na względzie powyższe uregulowania, należy wskazać, iż organ nie podziela stanowiska Beneficjenta przedstawionego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, iż opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sporządzony został w sposób precyzyjny i zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Uzależnienie ilości zrealizowanych dostaw (powiązanych dodatkowo z ceną ofertową) od czasu w jakim prowadzona jest działalność, jak to uczynił w przedmiotowej sprawie Zamawiający, nie może znaleźć uzasadnienia jako działanie mające na celu realizację wspomnianych zasad, choć dla niektórych podmiotów warunek ten mógłby być korzystny, stwarzając możliwość wzięcia udziału w przetargu. Użyty przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” mechanizm, stawiał wykonawców działających krócej na rynku w znacznie korzystniejszej sytuacji (co do faktycznej ilości zrealizowanych zamówień) mimo, iż ustawodawca nie dopuszcza różnicowania wykonawców na żadnej płaszczyźnie (art. 7 ust. 1 pzp). Podkreślić należy, iż Zamawiający określając warunki nie może zapominać, iż mają być one jednakowe dla wszystkich uczestników tego postępowania.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyjaśnienia Beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Jak wskazał Beneficjent, sporny warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia należy interpretować w ten sposób, iż: „wykonawca prowadzący działalność poniżej 1,5 roku (czyli krócej niż połowę okresu trzyletniego) powinien wykazać się co najmniej jedną umową (zaokrąglenie w górę) o wartości – w tym przypadku – 25% ceny ofertowej, zaś wykonawca działający dłużej niż 1,5 roku, powinien wykazać się analogicznie doświadczeniem w postaci dwóch umów o wartości łącznej co najmniej 50% ceny ofertowej”. Zgodnie z powyższą interpretacją, wykonawca prowadzący działalność dłużej niż 1,5 roku musiał wykazać się jedną dostawą więcej od konkurencji, a nadto dostawy te (co najmniej 2) łącznie musiały być o 100% wyższe od wartości dostawy konkurencji, tj. opiewać na 50% wartości oferty. Jednakże należy podkreślić, iż warunek ten dotyczył tylko tych podmiotów, które prowadziły działalność dłużej niż 1,5 roku. W przypadku podmiotów prowadzących działalność krócej niż 1,5 roku, warunek ten był mniej restrykcyjny. Podmioty te mogły bowiem wykazać realizacją tylko jednej dostawy i to w dodatku o wartości 25% ceny ofertowej, nie zaś dwóch dostaw. Przy tak skonkretyzowanym warunku jak przedstawiono powyżej, część wykonawców posiadających takie samo doświadczenie np. mogących wykazać się wykonaniem jednej dostawy o wartości 25% (w ocenie organu powinno być 50%) ceny oferty, z uwagi na okres prowadzonej działalności byłaby traktowana mniej restrykcyjnie, a zatem odmiennie, co w ocenie IZ RPO WZ ma wpływ na zachwianie konkurencyjności oraz naruszenie zasady równości.

Należy podkreślić, iż w sytuacji, gdy wykonawcy posiadaliby takie samo doświadczenie tj. wykonali w okresie zakreślonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ) jedną dostawę o wartości 25% ceny oferty, to przy takim opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jaki sformułował w niniejszej sprawie Zamawiający, wykonawca prowadzący działalność dłużej niż 1,5 roku byłby wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Nie wykazał się on bowiem dwoma dostawami o odpowiedniej wartości. Trzeba zaś pamiętać, iż nieuzupełnienie dokumentów jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli wykluczeniem z udziału w postępowaniu. Ponadto pzp stwarza podstawę do zatrzymania przez Zamawiającego wadium w przypadku nieprzedłożenia przez wykonawcę na wezwanie dokumentów (art. 46 ust. 4a pzp). Jednakże co istotne już konkurent wspomnianego powyżej wykonawcy prowadzący działalność krócej niż 1,5 roku spełniłby warunek udziału w postępowaniu wykazując się tylko jedną dostawą. Postępowania Zamawiającego, które doprowadziło do takiej sytuacji nie można uznać za prawidłowe. Przyjęte założenie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców.

W tym miejscu warto również dodać, iż IZ RPO WZ nie neguje faktu, że mechanizm jakim posłużył się Zamawiający celem zweryfikowania posiadanej przez wykonawców wiedzy i doświadczenia, znany był wszystkim wykonawcom, na co zwrócono uwagę we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Tym niemniej opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł powodować trudności interpretacyjne, i w następstwie przyczynić się do rezygnacji z udziału w postępowaniu części zainteresowanych podmiotów. O trudnościach interpretacyjnych świadczy choćby fakt, iż sam Beneficjent w swych wyjaśnieniach z dnia 11.08.2014 r. przedstawił odmienną interpretację spornego postanowienia aniżeli uczynił to następnie we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Otóż w piśmie z dnia 11.08.2014 r. (wyjaśnienia do wyników czynności kontrolnych) Beneficjent wyjaśnił, iż: „(…) zgodnie z wprowadzoną w SIWZ proporcjonalnością w stosunku rocznym w zakresie zawartych umów, wykonawca: który prowadził działalność maksymalnie nie więcej niż 1,5 roku – powinien wykazać się jedną umową, natomiast wykonawca, który prowadząc działalność dłużej niż 1,5 roku – powinien wykazać się dwiema dostawami. W obu przypadkach wykonawcy powinni wykazać się umowami sprzedaży autobusów turystycznych o wartości łącznej nie mniejszej niż 50% wartości złożonej oferty, proporcjonalność dotyczy bowiem ilości umów a nie ich wartości”. Z kolei we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podał, iż proporcjonalność (określona w SIWZ w rozdziale VII ust. 1 pkt 2 ostatnie zdanie) „w stosunku rocznym do wskazanych wyżej ilości umów sprzedaży z zaokrągleniem w górę do pełnej liczby” dotyczy nie tylko ilości umów, ale także ich wartości (na co wskazywano już powyżej). Wykładnia językowa spornego postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż w/w mechanizm jakim posłużył się Zamawiający, miał odnosić się jedynie do ilości umów sprzedaży, a nie jak wskazuje Beneficjent we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy do wartości udzielonych zamówień. Tym niemniej jeszcze raz należy podkreślić, iż jak wynika z akt sprawy sam Beneficjent prezentuje dwa rozbieżne stanowiska związane z interpretacją warunku udziału w postępowaniu, co jedynie potwierdza, iż wątpliwości w tym zakresie mogli mieć również potencjalni wykonawcy, a sformułowanie przez organ zastrzeżeń odnośnie przejrzystości i klarowności opisanego warunku było uzasadnione. Wątpliwości interpretacyjne potencjalnych wykonawców, których nie można wobec powyższego wykluczyć, mogły przyczynić się do ich rezygnacji ze złożenia ofert, pośród których to ofert mogła znajdować się ta najkorzystniejsza cenowo. Niejednoznaczność zapisów SIWZ mogła zatem przyczynić się do powstania szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie przez IZ RPO WZ wydatku wyższego aniżeli mogłoby być to konieczne. Dodatkowo warto wskazać, iż w postępowaniu wpłynęła tylko 1 oferta.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent wskazał, iż miał możliwość posłużenia się mechanizmem określającym w sposób pośredni wartość wymaganego doświadczenia. Strona podała, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności i adekwatności postawionych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, warunki te powinny odzwierciedlać ustalone potrzeby w zakresie potencjału doświadczenia, potencjału kadrowego, technicznego, ekonomicznego, a także finansowego, których posiadanie będzie warunkowało pewne i niezakłócone wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Odnosząc powyższe do warunku związanego z wiedzą i doświadczeniem oraz analizowanego stanu faktycznego, Beneficjent wyjaśnił, iż dla zmaksymalizowania jego adekwatności konieczne było ustalenie, jaki poziom zaangażowania finansowego obciąża wykonawcę w związku z realizacją zamówienia o wymaganych parametrach. Oparcie się w tym zakresie tylko na szacunkowej wartości zamówienia i wskazanie w oparciu o tę wartość konkretnej kwoty wymaganego doświadczenia zawodowego jest w opinii Strony tylko jedną z możliwych form warunku. Jednakże w ocenie Zamawiającego w realiach przedmiotowego zamówienia spowodowałoby to, iż opis warunku w tym zakresie zapewniałby jedynie formalną, nie zaś rzeczywistą realizację postulatu równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIWZ potencjalny wykonawca winien mieć od razu możliwość zweryfikowania czy spełnia, czy też nie, wymagania formalne związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żeby zaś można było takiej weryfikacji dokonać to wymagana minimalna według Zamawiającego wartość dostaw niezbędna do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, winna wynikać wprost z dokumentacji przetargowej. Istotnym jest bowiem, aby żaden wykonawca nie musiał ponosić dodatkowych kosztów (np. sporządzania kalkulacji cenowych), aby zweryfikować posiadane zasoby. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (zwana dalej: KIO) w wyroku z dnia 30.10.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1125/08) wskazała, iż: „po zapoznaniu się z treścią warunku postawionego przez Zamawiającego nie jest możliwe ustalenie, w sposób, który nie budziłby żadnych wątpliwości, czy dany wykonawca jest w stanie ów warunek spełnić, a tym samym, czy może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Nie można (…) zmuszać przedsiębiorców, aby na samym początku postępowania ponosili znaczne koszty w postaci konieczności przygotowania kosztorysu, który dopiero będzie stanowił dla nich konkretną informację o spełnieniu warunku, jaki postawił Zamawiający”. Za niedopuszczalne uznała KIO określenie warunku udziału w postępowaniu na zasadzie procentowej wartości do zaoferowanej przez wykonawców ceny ofertowej brutto, także w wyroku z dnia 19.02.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1839/10) czy w uchwale z dnia 07.08.2009 r. (sygn. akt KIO/KD 20/09).

Beneficjent nie podzielił także zawartego w decyzji Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r. stwierdzenia, iż „(…) Zamawiający poprzez opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu nie może tworzyć mechanizmów pozwalających na kształtowanie treści warunku przez wykonawców. Przy takiej konstrukcji warunku, wykonawcy mogą w sposób zupełnie dowolny, zmienić czy też dostosować swoje możliwości realizacyjne (doświadczenie w celu uzyskania zamówienia publicznego) do wartości własnej oferty na którą to mają bezpośredni wpływ.” We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wskazano, że „wykonawcy nie mogli w analizowanym stanie faktycznym w sposób swobodny kształtować warunku udziału w postępowaniu, skoro został on jednoznacznie opisany. Trudno z pewnością uznać za naganne takie kształtowanie poprzez obniżenie ceny oferty, na którą to możliwość zwraca uwagę organ, a które to działanie (minimalizacja ceny) stanowi przecież główny cel postępowania, a zatem przy założeniu racjonalnego działania wykonawców mogłoby mieć miejsce jedynie z korzyścią dla Zamawiającego”. Odnosząc się do powyższego należy przyznać Beneficjentowi rację w części dotyczącej korzyści Zamawiającego w przypadku obniżania ceny oferty. Niemniej jednak niedopuszczalnym jest, aby zastosowany przez Zamawiającego mechanizm mógł być wykorzystywany do samodzielnego kreowania warunku wartościowego jakim wykonawca będzie się wykazywał celem spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Mechanizm, o którym mowa – mając na względzie treść art. 7 ust. 1 pzp – winien być jednakowy dla wszystkich wykonawców. Tymczasem konstrukcja zastosowana przez Zamawiającego prowadziła w konsekwencji do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji przez dopuszczenie możliwości manipulacji warunkiem udziału w postępowaniu przez wykonawców. Przyzwolenie na samodzielne formułowanie warunku w zakresie wartości zrealizowanego zamówienia przez każdego z potencjalnych wykonawców, stoi w sprzeczności z pzp, gdyż powoduje iż wykonawcy oceniani są w sposób odmienny. Dla każdego z wykonawców wspomniany warunek i ocena jego spełnienia będzie brzmiał inaczej, która to sytuacja nie może zostać zaakceptowana.

Tym samym po ponownym rozpoznaniu sprawy na skutek złożonego przez Beneficjenta wniosku z dnia 14.07.2015 r., IZ RPO WZ podtrzymała postawiony w decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r. zarzut naruszenia w postępowaniu pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zakresie nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. Działanie Beneficjenta mogło mieć wpływ na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, gdyż nie jest wykluczonym, iż część z nich po zapoznaniu się z treścią dokumentacji przetargowej i niejednoznacznym opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zrezygnowała ze złożenia swojej oferty, która mogłaby być ofertą korzystniejszą aniżeli oferta wybrana. Należy przyjąć, iż większa konkurencja w postępowaniu daje Zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, więc jej ograniczenie mogło przyczynić się do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE poprzez finansowanie wydatku, który gdyby Beneficjent nie dopuścił się naruszenia pzp mógłby być niższy, a tym samym niższy byłby wkład finansowany z budżetu UE. Za możliwością wystąpienia szkody przemawia także fakt, iż w analizowanym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, o czym była już mowa powyżej. Zapewnienie większej konkurencyjności dawałoby szansę na wpływ większej ilości ofert, niewykluczone że w porównaniu z ofertą wybraną korzystniejszych dla Zamawiającego. Reasumując, działanie podmiotu gospodarczego prowadzące do naruszenia pzp spowodowało potencjalną szkodę w budżecie UE. Mając na uwadze powyższą analizę, należy podkreślić fakt wystąpienia związku przyczyno-skutkowego pomiędzy stwierdzony naruszeniem a możliwością wystąpienia szkody w budżecie UE. Wszak gdyby Zamawiający nie określił dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, mogłoby dojść do wyłonienia wykonawcy oferującego korzystniejszą cenę, a zatem wkład finansowy z budżetu UE byłby niższy.

Ponadto IZ RPO WZ ustaliła, iż w postępowaniu pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” w ramach warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, Zamawiający w rozdziale VII ust.1 pkt 1 SIWZ wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu mogą brać udział jedynie podmioty posiadające zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż czynności wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia nie wymagają posiadania przez wykonawcę żadnych szczególnych uprawnień, np.: licencji, koncesji, zezwoleń, wpisów i innych wynikających z przepisów prawa. Zatem biorąc pod uwagę fakt, iż działalność gospodarcza miała być zarejestrowana w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, po ponownej analizie materiału zgromadzonego w sprawie z uwzględnieniem zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, IZ RPO WZ podtrzymuje twierdzenie, iż w/w postanowienie zawarte przez Zamawiającego w rozdziale VII ust. 1 pkt 1 SIWZ stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp.

Powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. I tak przykładowo zgodnie z uchwałą KIO z dnia 02.11.2010 r. (sygn. akt KIO/KD 78/10): „Żaden przepis ustawy pzp nie uzależnia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Bezpodstawne jest zatem ograniczenie kręgu podmiotów mogących brać udział w postępowaniu do wykonawców, którzy przez przystąpieniem do przetargu zarejestrowali działalność w zakresie obejmującym zamówienie, które będą realizować w przypadku wyboru ich oferty”. W tym miejscu warto dodać, iż wykonawcą – stosownie do brzmienia art. 2 pkt 11 pzp – może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Pzp nie determinuje zatem formy prowadzonej działalności w celu uzyskania zamówienia.

Warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania przez wykonawców zarejestrowanej działalności gospodarczej w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, mógł wpłynąć negatywnie na krąg potencjalnych wykonawców. Działanie Zamawiającego mogło doprowadzić do ograniczenia dostępu do zamówienia podmiotom, które na dzień składania ofert nie posiadały działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, czy też na dzień składania ofert w ogóle nie posiadały zarejestrowanej działalności gospodarczej. Gdyby nie ustanowiony nieprawidłowo warunek nie jest wykluczonym, iż uzyskanoby więcej ofert, a także nie jest wykluczonym, iż wpłynęłaby oferta korzystniejsza cenowo. Ograniczenie konkurencyjności, o którym mowa mogło przyczynić się do powstania szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie przez IZ RPO WZ wydatku wyższego aniżeli mogłoby być to konieczne. Działanie Beneficjent prowadzące do naruszenia prawa było zatem związane z możliwością wystąpienia szkody w budżecie unijnym.

Warto dodać, iż IZ RPO WZ nie podważa wywodu Beneficjenta przeprowadzonego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wskazującego na przepisy prawa (ustawa o swobodzie działalności gospodarczej i Kodeks wykroczeń), które to prowadzą do wniosku, iż podmioty realizujące przedmiotowe zamówienie co do zasady muszą być przedsiębiorcami. Należy mieć jednak na uwadze, że powyższe dotyczy sytuacji, w której dany podmiot już uzyskał konkretne zamówienie. Istotnym zaś pozostaje fakt, iż na moment weryfikacji wykonawcy czyli na dzień składania ofert, nie musi być on przedsiębiorcą. Trzeba jednak pamiętać, że może się nim stać przed zawarciem umowy i wykonaniem dostawy.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent podał także, iż jako Zamawiający nie żądał złożenia żadnych dokumentów potwierdzających spełnienie analizowanego wymogu. W tym miejscu należy wskazać, iż dokonanie konkretyzacji warunku stawianego wykonawcom, tj. żądanie posiadania zarejestrowanej działalności w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, wiązało się z weryfikacją wykonawców w powyższym zakresie (tj. posiadania przez nich uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności). Według art. 26 ust. 1 pzp Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Precyzując warunek udziału w postępowaniu, którego wartość szacunkowa jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, mając na uwadze dyspozycję art. 26 ust. 1 pzp, Zamawiający w przedmiotowej sprawie zobowiązany był zażądać dokumentów na potwierdzenie skonkretyzowanego warunku. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa działalność związana z zamówieniem nie jest regulowana żadnymi przepisami prawa, Beneficjent weryfikował skonkretyzowane uprawnienie na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (zwanego dalej: KRS) lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (zwanej dalej: CEiDG), na co mogą wskazywać - w opinii organu - wyjaśnienia Beneficjenta z dnia 11.08.2014 r. We wspomnianym piśmie Beneficjent powołując się na znajomość zasad podejmowania działalności koncesyjnej regulowanej w Polsce uznał, że „jeśli wykonanie umowy wymaga odpowiednich uprawnień, a z założenia związane jest z prowadzoną działalnością gospodarczą, to prowadzenie takiej działalności wymagającej uprawnień będzie poświadczone stosownym rejestrem. (…) W odniesieniu do analizowanego przetargu, powyższe uregulowania oznaczają, że wykonawca prowadzący działalność gospodarczą powinien we wpisie rejestrowym posiadać stosowny do przedmiotu przetargu, jakim była dostawa autobusów, wpis o prowadzeniu takiej działalności”.

Należy zaznaczyć, iż każdy potencjalny wykonawca - analizując treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ - musiał mieć na uwadze konieczność spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu, który był czytelny i niebudzący wątpliwości. Według bowiem treści art. 44 pzp wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli Zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty.

Zdaniem Beneficjenta, jak podano we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, zważywszy na specyfikę i wartość zamówienia, w istocie wymóg dotyczący posiadania zarejestrowanej działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia pozostawał irrelewantny z punktu widzenia prawidłowej konkurencji. Wedle Beneficjenta, nie sposób bowiem przypuszczać, że zamówienie o którym mowa w analizowanym przypadku mogłoby zostać zrealizowane przez osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. Działanie takie, jak podała Strona, stałoby w jawnej sprzeczności z prawem oraz realiami rynku. W ocenie IZ RPO WZ, po ponownym rozpoznaniu sprawy, która znalazła też wyraz w decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r., Zamawiający formułując sporny warunek udziału w postępowaniu ograniczył dostęp do zamówienia niektórym podmiotom np. osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej. W tym miejscu należy ponownie podkreślić, iż ograniczenie możliwości złożenia oferty podmiotom nieposiadającym działalności gospodarczej czy też posiadającym działalność gospodarczą, ale w innym zakresie aniżeli przedmiot zamówienia, potencjalnie mogło mieć wpływ na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, zwłaszcza iż pozostaje ono niedopuszczalne na gruncie pzp. Nie można wykluczyć, iż wspomniane podmioty byłyby zainteresowane udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże z uwagi na postanowienia SIWZ odstąpiły od złożenia oferty. Dodatkowo wskazać należy, iż w postępowaniu pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” wpłynęła tylko 1 oferta, co może świadczyć o tym, iż analizowane postanowienie SIWZ mogło mieć wpływ na ograniczenie kręgu wykonawców.

Reasumując, w ocenie organu określenie wymogu jaki postawił Zamawiający wykonawcom, żądając, aby posiadali zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, nie można uznać za niezbędne do przeprowadzenia weryfikacji uprawnień wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano działalność gospodarcza niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest działalnością co do której istnieje obowiązek uzyskania szczególnych uprawień. Nie można wykluczyć sytuacji, iż wykonawca nieprowadzący działalności gospodarczej lub prowadzący działalność w innym zakresie, dokonałby stosownej rejestracji po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej i przed uzyskaniem zamówienia, jednak z uwagi na postanowienia SIWZ odstąpił od uczestnictwa w niniejszym przetargu. Z punktu widzenia przepisów pzp, w szczególności art. 2 pkt 11 pzp, nie jest istotne czy wykonawca prowadzi działalność, a także czy w przypadku jej prowadzenia odbywa się to w formie wymaganej przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego mogło zatem doprowadzić do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Gdyby nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego pzp nie jest wykluczonym, iż w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert pośród których mogłyby znaleźć się oferty korzystniejsze cenowo. Wyłonienie zaś wykonawcy oferującego korzystniejszą cenę, spowodowałoby iż wkład finansowy z budżetu UE na sfinansowanie wydatku byłby niższy. Reasumując, działanie podmiotu gospodarczego prowadzące do naruszenia pzp spowodowało potencjalną szkodę w budżecie UE. Tym samym nie można zgodzić się z Beneficjentem, iż postawiony przez niego, analizowany warunek udziału w postępowaniu nie mógł stanowić nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto w decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r. wskazano, że zgodnie z rozdziałem I.5 SIWZ w zakresie postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu dodatkowo określono, iż o udział w realizacji zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający minimum 10 stacji obsługi serwisowej na terenie kraju przy dostawie polegającej na zakupie 7 sztuk autobusów, co było warunkiem nieadekwatnym, nadmiernym do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji mogło prowadzić do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo organ uznał, że nakaz posiadania stacji obsługi serwisowej na terenie kraju stanowił ograniczenie terytorialne nieznajdujące uzasadnienia w specyfice zamówienia, prowadzące do dyskryminacji podmiotów funkcjonujących poza granicami. IZ RPO WZ podkreśliła także, że z punktu widzenia świadczenia usługi serwisowej istotnym jest np. czas reakcji, termin usunięcia awarii, jakość usługi, natomiast sam sposób wykonywania usługi uzależniony jest od możliwości organizacyjnych i technicznych wykonawcy.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent zarzucił IZ RPO WZ, iż upatruje ona źródła warunku w postaci posiadania przez wykonawcę minimum 10 stacji obsługi serwisowej na terenie kraju w rozdziale I ust. 5 SIWZ. Tymczasem jak podał Beneficjent, należy mieć na względzie, iż rozdział ten dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w postępowaniu. Jak podano, iż w rozdziale VII SIWZ w ust. 1 pkt 3 dotyczącym warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający nie dokonał opisu sposobu oceny spełniania w/w warunku. W istocie jest to zatem warunek przedmiotowy, a nie podmiotowy w rozumieniu art. 22 ust. 1 pzp, co podważa istotę zarzutu sformułowanego w decyzji administracyjnej nr WWRPO/25/W/2015 i powołanie jako podstawy naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych. Odnosząc się do powyższego,
wskazać należy, że postanowienia związane z koniecznością funkcjonowania na terenie Polski m.in. 10 stacji obsługi serwisowej zostały ujęte zarówno w rozdziale I (opis przedmiotu zamówienia), jak i rozdziale VII SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów jaki mają dostarczyć wykonawcy). Co do stwierdzenia Beneficjenta, iż wspomniany wymóg nie może stanowi warunku podmiotowego w rozumieniu art. 22 ust. 1 pzp, lecz wymóg przedmiotowy, analizując treść SIWZ powyższe może w ocenie organu budzić wątpliwości, albowiem Beneficjent nie dokonał konkretyzacji warunku w rozdziale VII SIWZ (co miało miejsce przy warunku wiedzy i doświadczenia), a w rozdziale VIII SIWZ wskazując, iż jest to dokument składany w celu potwierdzenia spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Tym samym może powstać wątpliwość jak należało kwalifikować w/w dokument.

Następnie Beneficjent we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy podkreślił, iż analiza dopuszczalności postawienia wymogu dotyczącego istnienia stacji obsługi serwisowej na terenie kraju powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów danego zamówienia. Brak jest podstaw do przyjmowania automatycznego założenia, że wymóg ten stanowi ograniczenie terytorialne. Beneficjent podał, iż wymóg ten był podyktowany przede wszystkim względami praktycznymi. Strona nie podzieliła zapatrywania organu, iż z punktu widzenia Zamawiającego istotny jest jedynie czas reakcji, termin usunięcia awarii i jakość świadczonej usługi, a nie sposób organizacji wykonywania usługi. Pojazdy jakimi są autobusy turystyczne ze względów bezpieczeństwa podróżnych muszą być poddawane regularnej kontroli serwisowej, a prawidłowość sprawowania owej kontroli może zapewnić wyłącznie autoryzowana stacji obsługi. Dostęp do odpowiedniej stacji obsługi serwisowej jest niezwykle istotny i ma bezpośredni wpływ na jakość i sposób eksploatacji pojazdów. Beneficjent zwrócił uwagę, iż okres gwarancyjny przewidziany w projekcie umowy wynosi jedynie 24 miesiące, a po jego upływie Beneficjent będzie zmuszony do korzystania z usług stacji zewnętrznych. W praktyce brak możliwości skorzystania ze stacji obsługi na terenie kraju, w zasadzie uniemożliwiłby zamierzone korzystanie z pojazdów, czyniąc zakup nieefektywnym. W ocenie Strony nie można też czynić zarzutu naruszenia konkurencji ze względu na liczbę wymaganych stacji, skoro przedmiotem zamówienia są autobusy wycieczkowe, a więc z założenia dalekobieżne, co uzasadnia konieczność posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego w różnych miejscach. Zdaniem Beneficjenta jest to również nie bez znaczenia w kontekście odsprzedaży autobusów innemu podmiotowi. Zważywszy, że autobusy są pojazdami o stosunkowo długim okresie eksploatacji, zapewnienie odpowiedniego zaplecza serwisowego jest jednym z kluczowych elementów strategii przy tego rodzaju zamówieniach. Ponadto w praktyce liczba stacji serwisowych (w tym autoryzowanych) wszystkich marek wielokrotnie przewyższa ilość wymaganą przez Zamawiającego. Poddając analizie argumentację Beneficjenta uzasadniającą potrzebę określenia wymagań co do usługi serwisowej, IZ RPO WZ po ponownej analizie sprawy stwierdziła, iż wymóg w zakresie dostępu do 10 stacji serwisowych na terenie Polski jest uzasadniony charakterem zamówienia i względami praktycznymi. Za powyższym przemawia w szczególności argument techniczny (bezpieczeństwo podróżnych) oraz ekonomiczny (koszty serwisowania po upływie okresu gwarancyjnego). W tym zakresie organ przychyla się do wyjaśnień Beneficjenta przedstawionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a wskazanych powyżej.

W dalszej kolejności Beneficjent we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy podkreślił, iż w rozdziale I ust. 5 SIWZ mowa jest o funkcjonowaniu na terenie kraju stacji obsługi serwisowej danej marki (a zatem producenta lub stacji autoryzowanych), a nie o dysponowaniu w/w stacjami przez wykonawcę. W tym miejscu Beneficjent powołał się na orzecznictwo KIO, a mianowicie wyrok
z dnia 05.05.2014 r. (sygn. akt KIO 765/14), 17.04.2013 r. (sygn. akt KIO 774/13) oraz 10.05.2012 r. (sygn. akt KIO/KD 45/12). Zwrócono też uwagę, że Zamawiający nie postawił wymogu w postaci dysponowania stacją w określonej odległości od jego siedziby, co jest często spotykaną praktyką, lecz pozostawił w tym względzie dowolność. Po zapoznaniu się z przedstawionym przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy orzecznictwem organ uznał, iż można zaobserwować zmiany w dotychczasowej linii orzeczniczej co do postawionego przez Zamawiającego wymagania, które przemawiają na korzyść Beneficjenta. IZ RPO WZ uznała, iż jeśli sporny wymóg pozwala na osiągnięcie optymalnych warunków realizacji zamówienia z punktu widzenia ekonomicznego i celowościowego (jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu) to można go uznać za dopuszczalny i niemający wpływu na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

Zatem z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SIWZ, a także argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy (wymóg, aby autobusy, zgodnie z marką – a nie wykonawca – posiadały na terenie Polski min. 10 stacji obsługi serwisowej, a także obowiązek załączenia do oferty dokumentów potwierdzających ich funkcjonowanie na terenie Polski – bez odnoszenia się do obowiązku wykazywania się tym potencjałem jako zasobem tego wykonawcy) IZ RPO WZ odstąpiła od stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta w ramach postępowania pn. „Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych” art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez postawienie wymogu dot. stacji obsługi serwisowej na terenie Polski. Należy jednak podkreślić, iż powyższe – biorąc pod uwagę inne stwierdzone przez organ naruszenia opisane powyżej - nie wpływa na wysokość ustalonej i nałożonej przez organ w ramach w/w postępowania przetargowego korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, iż poprzez naruszenie pzp Beneficjent naruszył procedury. Należy wyjaśnić, iż pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie (m.in. obligujące Beneficjenta do przestrzegania zapisów pzp), Wytycznych dla Wnioskodawców, Uszczegółowienia RPO WZ. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie przez Beneficjenta procedur w przedmiotowej sprawie poprzez niedochowanie zapisów pzp, jak już wskazywano, doprowadziło do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, a zatem zaistniał związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a szkodą. Innymi słowy poprzez działanie podmiotu gospodarczego doszło do naruszenia prawa wspólnotowego (należy zaznaczyć, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego), które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionych wydatków z budżetu ogólnego. Naczelny Sąd Administracyjny (zwany dalej: NSA) w wyroku z dnia 20.01.2015 r. (sygn. akt II GSK 1745/13) wskazał, że „organy orzekające o zwrocie nie muszą zatem ustalać konkretnej wielkości szkody. W większości przypadków takie ustalenie w ogóle nie byłoby możliwe, co nie oznacza, jak wyżej to już zauważono, że w sprawach takich nie zachodzą nieprawidłowości implikujące zwrot dofinansowania”, nadto w wyroku z dnia 19.03.2015 r. (sygn. akt II GSK 392/14) zauważył, że „nie może budzić wątpliwość, że szkoda (…) nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie”. A zatem organ wziął pod uwagę wszystkie elementy składające się na definicję „nieprawidłowości” (zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), których wystąpienie skutkuje nałożeniem korekty finansowej (według art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość przez IZ RPO WZ – której przypisane zostały kompetencje w zakresie całościowej tzn. nieograniczonej do wybranych obszarów, oceny prawidłowości działań Beneficjentów – rodzi po stronie IZ RPO WZ obowiązek nałożenia korekty finansowej, co też w niniejszej sprawie uczyniono.

Mając na uwadze rodzaj naruszeń stwierdzonych przez organ, po ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WZ uznała, iż właściwym pozostaje zastosowanie w analizowanym przypadku obniżonej korekty finansowej na poziomie 10% jak przyjęto w decyzji administracyjnej nr WWRPO/25/W/2015 z dnia 15.06.2015 r. Należy przypomnieć, iż w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp Taryfikator (Tabela nr 1 poz. 16 „Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”) przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25%, przy jednoczesnym wskazaniu możliwości obniżenia wysokości korekty do poziomu 10% lub 5% w zależności od wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Obniżenie korekty finansowej do poziomu 10% jest uzasadnione specyfiką wykazanej nieprawidłowości. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż IZ RPO WZ stwierdziła ostatecznie wystąpienie jednego naruszenia, a mianowicie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp. Na skutek złożonych przez Beneficjenta wyjaśnień do wyników czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach 19-21.02.2014 r. odstąpiono od stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp. Mając na uwadze powyższe, maksymalna stawka korekty finansowej tj. 25% nie byłaby adekwatna. Jednakże nie może umykać uwadze, że naruszenie pzp w analizowanym zakresie było bezsporne. Działanie Beneficjenta w toku niniejszego postępowania doprowadziło do naruszenia podstawowej zasady rządzącej systemem zamówień publicznych tj. konkurencyjności i równego traktowania wykonawców,
i jak wykazano możliwym był wpływ tego naruszenia na wynik prowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia. Powaga naruszenia jakiego dopuścił się Beneficjent nie pozwala zatem na zastosowanie minimalnej stawki korekty finansowej na poziomie 5%. Należy mieć na uwadze, iż w analizowanym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden podmiot, co też może świadczyć o tym, że analizowane postanowienia SIWZ mogły mieć wpływ na ograniczenie kręgu wykonawców. Z uwagi na powyższe, w okolicznościach analizowanej sprawy IZ RPO WZ mając na względzie wagę stwierdzonej nieprawidłowości uznała, że niezasadnym będzie zastosowanie najniższej możliwej stawki korekty finansowej w tym przypadku, tj. stawki 5%. Reasumując, IZ RPO WZ uznała za zasadne ustalenie i nałożenie, przy wykorzystaniu metody wskaźnikowej - korekty finansowej na poziomie 10%. Wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (83,0699998137%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia: umowy z dnia 29.04.2013 r.

W przedmiotowej sprawie IZ RPO WZ nie dostrzegła podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani w całości ani w części i umorzenia postępowania. Organ mając na uwadze cały zgromadzony dotychczas materiał dowodowy, po ponownym przeanalizowaniu wszystkich okoliczności w sprawie, utrzymał w całości w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 15.06.2015 r. nr WWRPO/25/W/2015 orzekającą zwrot od Beneficjenta części środków, które otrzymał na podstawie umowy nr UDA-RPZP.02.01.06-32-001/12-00 z dnia 23.02.2013 r. na realizację projektu pn. „Wzmocnienie potencjału transportowego Przedsiębiorstwa komunikacji Samochodowej w Szczecinku poprzez zakup nowych autobusów”.