Uchwała Nr 1257/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1257/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 11 sierpnia  2015 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Nowe Warpno z siedzibą przy Placu Zwycięstwa 1 w Nowym Warpnie – środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.06.01.01-32-008/11-00 zawartej w Szczecinie w dniu 23 kwietnia 2012 r. na realizację projektu pn. „Podniesienie atrakcyjności turystycznej Gminy Nowe Warpno poprzez budowę Promenady – etap I” w łącznej kwocie należności głównej 133 813,92 zł (słownie: sto trzydzieści trzy tysiące osiemset trzynaście złotych 92/100) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych oraz odsetek stałych określonych w wysokości 27 626,08 zł (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy sześćset dwadzieścia sześć złotych 08/100).

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 j.t. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. j.t ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Nowe Warpno z siedzibą przy Placu Zwycięstwa 1 w Nowym Warpnie – środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.06.01.01-32-008/11-00 zawartej w Szczecinie w dniu 23 kwietnia 2012 r. na realizację projektu pn. „Podniesienie atrakcyjności turystycznej Gminy Nowe Warpno poprzez budowę Promenady – etap I” w łącznej kwocie należności głównej 133 813,92 zł (słownie: sto trzydzieści trzy tysiące osiemset trzynaście złotych 92/100) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych oraz odsetek stałych określonych w wysokości 27 626,08 zł (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy sześćset dwadzieścia sześć złotych 08/100).
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

W dniu 28 lutego 2011 r. Gmina Nowe Warpno z siedzibą przy Placu Zwycięstwa 1 w Nowym Warpnie, w odpowiedzi na ogłoszony przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego pełniący na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 j.t., dalej: u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej IZ RPO WZ) konkurs nr RPOWZ/6.1.1/2010/1 Oś priorytetowa 6 „Rozwój funkcji metropolitalnych”, Działanie 6.1 „Infrastruktura turystyczna na obszarze metropolitalnym”, Poddziałanie 6.1.1 „Infrastruktura turystyki na obszarze metropolitalnym”, złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. „Podniesienie atrakcyjności turystycznej Gminy Nowe Warpno poprzez budowę Promenady – etap I”.
W ww. wniosku o dofinansowanie (pkt A.7) Gmina Nowe Warpno wskazała, iż przedmiotowy projekt obejmuje budowę promenady, odbudowę plaży w Nowym Warpnie (stanowiących infrastrukturę turystyczną Gminy) oraz budowę pawilonów gastronomicznych i punktów handlowych, które stanowić miały zaplecze okołoturystyczne dla infrastruktury turystycznej. Nadto wskazano, iż operatorem i zarządzającym powstałą w ramach projektu infrastrukturą turystyczną będzie Wnioskodawca – Gmina Nowe Warpno, z kolei w przypadku bazy gastronomiczno – handlowej zarządzanie zostanie przekazane innemu podmiotowi (wynajem). Podmiot ten zostanie wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego, spełniającego wszystkie wymogi dotyczące formy i zasięgu przekazu informacji o postępowaniu oraz terminu składania ofert. Ponadto Gmina zaznaczyła (pkt A.8.1 wniosku o dofinansowanie), iż przedmiotowy projekt nie jest objęty pomocą publiczną.
W tym miejscu wskazać należy, iż z art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej TFUE) (dawny art. 87 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) wynika, że - z pewnymi wyjątkami – „wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorcom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Wykładnia  tego  przepisu  była  wielokrotnie  dokonywana,  w  różnych  aspektach  i przez różne organy stosujące TFUE. Tym samym zgodnie z ugruntowaną wykładnią, pomocą publiczną jest transfer zasobów przypisywalny władzy publicznej, o ile spełnione są łącznie następujące warunki:
1) transfer ten skutkuje przysporzeniem na rzecz określonego podmiotu, na warunkach  korzystniejszych niż rynkowe,
2) transfer ten jest selektywny – uprzywilejowuje określone podmioty lub wytwarzanie określonych dóbr,
3) w efekcie tego transferu występuje lub może wystąpić zakłócenie konkurencji,
4) transfer ten wpływa na wymianę gospodarczą między krajami członkowskimi;
(tak: w poradniku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju (dalej: MIR)) Pomoc publiczna w programach operacyjnych 2007-2013. Poradnik dla administracji publicznej, dalej: Poradnik).
Gmina Nowe Warpno we wniosku o dofinansowanie (pkt A.8.3) odnosząc się do poszczególnych przesłanek występowania pomocy publicznej zaznaczyła, iż w analizowanej sprawie występuje transfer zasobów publicznych oraz że ww. transfer jest selektywny – uprzywilejowuje określony podmiot lub wytwarzanie określonych dóbr. Tym niemniej Gmina Nowe Warpno nadmieniła, iż ww. transfer środków publicznych nie skutkuje przysporzeniem (korzyścią ekonomiczną) na rzecz określonego podmiotu, na warunkach korzystniejszych niż rynkowe (po zakończeniu inwestycji przedmiot projektu będzie stanowił mienie komunalne Wnioskodawcy, projekt inwestycyjny dotyczy publicznej infrastruktury turystycznej) oraz, że w efekcie transferu zasobów pieniężnych nie występuje lub może wystąpić zakłócenie konkurencji. Ostatnią przesłankę Gmina uzasadniła tym, iż nie będzie wykorzystywać pozyskanych zasobów do prowadzenia działalności wykonywanej w warunkach konkurencji. Korzystanie z infrastruktury będzie odbywało się nieodpłatnie. Gmina Nowe Warpno podkreśliła także, iż w ramach inwestycji zaplanowano, że niewielka część majątku wytworzonego przez Beneficjenta (obiekty handlowe i gastronomiczne, toaleta) będzie wykorzystywana przez inne podmioty działające w warunkach konkurencji. Strona wyjaśniała, iż możliwość wykluczenia pomocy w odniesieniu do infrastruktury uzupełniającej cel główny projektu oparta jest na spełnieniu warunku, polegającego na wyłonieniu operatorów, których zadaniem będzie prowadzenie działalności komercyjnej. Wybór operatorów nastąpi z zachowaniem procedur określonych w Ustawie Prawo Zamówień Publicznych oraz XXIII Raporcie Komisji Europejskiej nt. Polityki Konkurencji. Nadto wskazał, iż umowy z operatorami będą zakładały stosowanie rynkowych stawek za świadczone usługi - ostateczni odbiorcy nie będą zatem beneficjentami pomocy publicznej (brak transferu na warunkach korzystniejszych niż rynkowe).
Po przeprowadzeniu przez IZ RPO WZ oceny formalnej złożonego przez Gminę wniosku aplikacyjnego w ramach konkursu RPOWZ/6.1.1/2010/1, projekt został skierowany do kolejnego etapu oceny, tj. do oceny merytorycznej prowadzonej przez Komisję Oceniającą Projekty (dalej: KOP) (tj. oceny środowiskowej, możliwości wystąpienia pomocy publicznej, ekonomiczno – finansowej i merytoryczno – technicznej). W przedmiotowym przypadku eksperci oceniający projekt Beneficjenta uznali, iż spełnia on kryteria dopuszczające oraz przyznali mu określoną liczbę punktów. Nadto w ramach oceny możliwości wystąpienia pomocy publicznej, odnosząc się do jej poszczególnych przesłanek, dwóch ekspertów uznało, iż w przedmiotowym przypadku:
- występuje transfer zasobów publicznych (RPO zakłada transfer zasobów publicznych),
-  ww. transfer jest selektywny (nie wszystkie podmioty otrzymają wsparcie w ramach RPO WZ),
-  ww. transfer skutkuje przysporzeniem (korzyścią ekonomiczną) na rzecz określonego podmiotu, na warunkach korzystniejszych niż rynkowe (wraz z transferem wnioskodawca otrzyma korzyść ekonomiczną - bezzwrotną dotację na warunkach korzystniejszych niż rynkowe – nie mógłby uzyskać w warunkach rynkowych podobnej dotacji);
-  w efekcie transferu zasobów pieniężnych nie występuje lub może wystąpić zakłócenie konkurencji (część projektu ma charakter publiczny więc wnioskodawca realizując tę część inwestycji wykonuje zadania określone w ustawie o samorządzie gminnym jako własne gminy, a więc nie działa w warunkach konkurencji, natomiast w części dotyczącej obiektów o charakterze komercyjnym również nie zajdzie oceniana przesłanka ponieważ podmiot otrzymujący to mienie zostanie wyłoniony w drodze otwartego postępowania przetargowego i tym samym transfer zasobów zostanie dokonany na warunkach rynkowych).
Tym samym wskazali, iż projekt nie jest objęty pomocą publiczną.
Z uwagi na powyższe uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr 952/11 z dnia 21 czerwca 2011 r. Wnioskodawcy przyznano dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu w wysokości 879 126,91 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR). W konsekwencji powyższego w dniu 23 kwietnia 2012 r. Beneficjent zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.06.01.01-32-008/11-00, która określa szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane.
W dniach 08 10 stycznia 2014 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową ww. projektu. W ramach czynności kontrolnych ustalono, iż wyłonienie zarządcy/operatora obiektów gastronomiczno-handlowych zostało dokonane odmiennie niż wskazano we wniosku o dofinansowanie projektu, tj. nie przeprowadzono przetargu nieograniczonego. Ustalone warunki przetargu zawężały krąg uprawnionych oferentów do mieszkańców Gminy Nowe Warpno. Kryterium podstawowym (formalnym) przy wyborze podmiotu dzierżawcy lokali gastronomiczno-handlowych powstałych w wyniku realizacji przedmiotowego projektu było zameldowanie na terenie Gminy Nowe Warpno (wyjaśnienia Beneficjenta z dnia 06 lutego 2014 r. oraz z dnia 14 kwietnia 2014 r.). Nadto analiza treści zarządzenia nr 120/2004 Burmistrza Gminy Nowe Warpno z dnia 31 grudnia 2004 r. w sprawie ustalenia czynszu dzierżawnego od gruntu zajętego pod usługi, doprowadziła do wniosku, iż sposób ustalenia stawek za dzierżawę m² nowopowstałych lokali dyskryminował potencjalnych dzierżawców spoza gminy.
Beneficjent pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r. przedłożył szczegółowe wyjaśnienia w sprawie. Odnosząc się do kwestii pomocy publicznej wskazał, iż na etapie sporządzenia dokumentacji aplikacyjnej niewłaściwie wskazano, że zarządca i operator obiektów gastronomicznych wyłoniony zostanie w drodze przetargu nieograniczonego. Beneficjent składając przedmiotowy wniosek od początku zamierzał ograniczyć krąg oferentów uprawnionych do wzięcia udziału w przetargu na wyłonienie dzierżawców obiektów gastronomicznych do mieszkańców Gminy Nowe Warpno (tj. do osób zameldowanych na jej terenie). Jednakże wskutek niezawinionej omyłki doradca Beneficjenta złożył do IZ RPO WZ wstępną, roboczą wersję aplikacji.  
Nadto Beneficjent powołując się na zapisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami  (Dz. U z 2010 r., nr 102, poz. 651 ze zm., dalej: g.n. – stan prawny obowiązujący w dniu złożenia pisma) wskazał, iż przetarg ograniczony organizowany jest w przypadku, gdy warunki przetargowe mogą być spełnione przez ograniczoną liczbę osób. Powyższe ograniczenie znajdowało uzasadnienie w tym, iż w Gminie Nowe Warpno niewielu jest pracodawców oferujących zatrudnienie mieszkańcom Gminy. Poprzez utworzenie obiektów gastronomicznych w ramach przedmiotowego przedsięwzięcia mieszkańcy Gminy Nowe Warpno uzyskali dostęp do prowadzenia działalności zarobkowej i zatrudnienia w miejscu zamieszkania. O ograniczenie przetargu do kręgu mieszkańców Gminy Nowe Warpno wnioskował Burmistrz (wniosek ten został poparty przez Radę Miejską Gminy). Beneficjent szczegółowo wyjaśniając wskazał, iż motywem takiego działania jest duże bezrobocie na terenie Gminy. Ponadto w opinii Beneficjenta zgodnie z art. 40 ust. 5 g.n. każdy z uczestników postępowania przetargowego miał prawo zaskarżyć czynności związane z przeprowadzeniem postępowania do organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego, co jednak nie nastąpiło, pomimo tego, że zostały odrzucone oferty dwóch podmiotów spoza Gminy. Zdaniem Beneficjenta skoro żaden z ww. podmiotów nie zaskarżył takiej czynności, nie można przyjąć, że miało tu miejsce jakiekolwiek naruszenie prawa. Beneficjent wskazał także, iż określona w zarządzeniu Burmistrza Gminy Nowe Warpno nr 120/2004 z dnia 31 grudnia 2004 r. stawka czynszu dzierżawnego od gruntu zajętego pod usługi w kwocie 1,96 zł za 1 m² miesięcznie plus stawka podatku VAT dla mieszkańców Gminy Nowe Warpno nie jest stawką dyskryminującą potencjalnych dzierżawców spoza Gminy. Ustalona wartość stanowi stawkę preferencyjną, a domniemana dyskryminacja ma charakter pozytywny, albowiem zastosowany tu mechanizm preferencyjny ma na celu zwiększenie potencjału podmiotów słabszych pod względem ekonomicznym (tj. mieszkańców Gminy Nowe Warpno) oraz umożliwienie im skutecznego konkurowania z silniejszymi ekonomicznie podmiotami spoza Gminy (powyższe zarządzenie nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez organy nadzoru). Nadto Beneficjent wskazał, iż poprzez wydzierżawienie lokali gastronomicznych mieszkańcom Gminy Nowe Warpno pod działalność gospodarczą oraz zatrudnienie w tych miejscach jej mieszkańców
(w przeciwieństwie do oddania w dzierżawę takich lokali jak i zatrudnienie w nich osób spoza Gminy), do budżetu Gminy  wpływają większe dochody, z tytułu określonego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U z 2010 r. nr 80 poz. 526 ze zm.) udziału Gminy we wpływach z podatku dochodowego od osób fizycznych, stanowiącego dochód budżetu państwa, który jest należny od osób fizycznych zamieszkałych na obszarze Gminy, a nie od osób które w danej Gminie wykonują działalność gospodarczą, czy też tam są zatrudnione, a mieszają w innej Gminie. Natomiast w przypadku osób spoza Gminy wpływy te są dużo niższe, gdyż obejmują wyłącznie podatek od nieruchomości.
Analizując powyższe jak również w związku z koniecznością oceny możliwości wystąpienia pomocy publicznej, IZ RPO WZ pismem z dnia 12 czerwca 2014 r. zobowiązała Beneficjenta do wykonania tzw. „Testu pomocy publicznej” tj. przeprowadzenia analizy swojej sytuacji (uwzględniając m.in. fakt iż wyłonienie zarządcy/operatora obiektów gastronomiczno-handlowych zostało dokonane w drodze przetargu ograniczonego oraz fakt uzależnienia wysokości stawek dzierżawy nowopowstałych lokali od miejsca zameldowania) zgodnie z pytaniami zawartymi we wniosku o dofinansowanie – pkt A.8.3.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 11 lipca 2014 r. Beneficjent wskazał, odnosząc się do poszczególnych przesłanek występowania pomocy publicznej, iż w analizowanej sprawie występuje transfer zasobów publicznych oraz, że ww. transfer jest selektywny – uprzywilejowuje określony podmiot lub wytwarzanie określonych dóbr. Tym niemniej Gmina Nowe Warpno nadmieniła, iż ww. transfer środków publicznych nie skutkuje przysporzeniem (korzyścią ekonomiczną) na rzecz określonego podmiotu, na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. Zatem w opinii Strony nie wystąpi tu pomoc publiczna.
Mając na uwadze powyższe ustalenia IZ RPO WZ zleciła KOP przeprowadzenie ponownej oceny możliwości wystąpienia pomocy publicznej. Dwóch ekspertów oceniając projekt po raz drugi uznało, iż w analizowanej sprawie wystąpi pomoc publiczna, albowiem ziszczą się wszystkie jej przesłanki. Eksperci wskazali (odmiennie od oceny z 2011 r.), iż w przedstawionym stanie faktycznym uwzględniającym fakt, iż Beneficjent przeprowadził przetarg ograniczony do mieszkańców Gminy Nowe Warpno, w efekcie transferu zasobów pieniężnych istnieje zagrożenie zakłócenia konkurencji (uzasadnienie pozostałych przesłanek wystąpienia pomocy publicznej jest analogiczne do pierwotnej oceny projektu z 2011 r., w której również uznano, że się one ziszczą). Odnosząc się do powyższej przesłanki obaj eksperci wskazali, iż w pierwotnych dokumentach aplikacyjnych Beneficjent podkreślał, że wyłonienie zarządcy/operatora obiektów gastronomiczno-handlowych zostanie dokonane w drodze przetargu nieograniczonego. Pierwszy z ekspertów m.in. wskazał, iż z perspektywy pomocy publicznej forma przetargu ma fundamentalne znaczenie dla zaistnienia sytuacji, w której będą mieć zastosowanie przepisy o pomocy publicznej bądź też nie. Wskazano, iż zgodnie z doktryną transfer zasobów dokonywany na warunkach ustalonych w wyniku otwartego przetargu zazwyczaj nie stanowi pomocy publicznej. Każde ograniczenie, a w szczególności podmiotowe, ogranicza w znacznym stopniu konkurencyjność i ma bezpośredni wpływ na możliwość wystąpienia zakłócenia konkurencji. Nadto ekspert podkreślił, iż ustalenie stawki czynszu dzierżawnego dla określonej grupy na poziomie niższym, również wpływa na ograniczenie konkurencyjności. Drugi ekspert wskazał zaś, iż poprzez wyłonienie operatora z ograniczonej grupy podmiotów i według obniżonych stawek wynikających z zarządzenia Burmistrza, dochodzi do sytuacji, w której Beneficjent udziela pomocy publicznej drugiego stopnia selektywnie wybranemu operatorowi bez zachowania warunków rynkowych – w tym ustalenia ceny rynkowej. Stanowi to zakłócenie rynku wynajmu nieruchomości przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, na którym Gmina oferuje wynajęcie nieruchomości po określonych – a dla części podmiotów – obniżonych stawkach. Takie zakłócenie zdaniem eksperta może mieć charakter transgraniczny, a więc może mieć wpływ na wewnątrzwspólnotową wymianę.
Tym samym obaj eksperci uznali, iż w analizowanej sprawie projekt winien być objęty regułami pomocy publicznej.
Mając powyższe ustalenia na uwadze, odnosząc się jednocześnie do wyjaśnień Beneficjenta, IZ RPO WZ pismem z dnia 21 stycznia 2015 r. informującym o zakończeniu czynności kontrolnych, wskazała m.in, iż inwestycja została zrealizowana z naruszeniem § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie (doszło do szeregu istotnych zmian, o których IZ RPO WZ nie została poinformowana) oraz niezgodnie z założeniami dokumentacji aplikacyjnej.
Z uwagi na fakt wystąpienia przesłanek do rozwiązania z Beneficjentem umowy o dofinansowanie o których mowa w § 18 ust. 1 pkt 2 i 7 uchwałą nr 556/15 z dnia 21 kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego zdecydował o rozwiązaniu umowy nr UDA RPZP.06.01.01-32-008/11-00.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, iż Beneficjent wykorzystał środki przekazane na realizację projektu z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (dalej RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 07 maja 2015 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 770 088,81 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu wobec Beneficjenta wszczęte zostało z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.06.01.01-32-008/11-00.
Pismem z dnia 02 czerwca 2015 r. Beneficjent przesłał kopię wyciągu bankowego potwierdzającego zwrot środków w wysokości 770 088,81 zł wskazując, iż zwraca kwotę należności głównej.
W związku ze wszczętym postępowaniem administracyjnym w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.06.01.01-32-008/11-00, IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co doprowadziło do następujących wniosków.
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p., IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j., ze zm. zwana dalej u.f.p.), w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
W analizowanej sprawie Beneficjent wykorzystał środki przekazane mu na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.06.01.01-32-008/11-00 niezgodnie z procedurami obowiązującymi w ramach RPO WZ, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu nr RPOWZ/6.1.1/2010/1, a następnie w dniu 23 kwietnia 2012 r. podpisując umowę o dofinansowanie.
Pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie, Wytycznych dla Wnioskodawców.
Umowa o dofinansowanie, którą w dniu 23 kwietnia 2012 r. Beneficjent zawarł z Województwem Zachodniopomorskim, określa szczegółowe zasady dofinansowania projektu.
Tym samym, podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, w terminie wskazanym w umowie, z należytą starannością, zgodnie m.in. z umową i jej załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. 
Beneficjent we wniosku o dofinansowanie przewidział, iż zarządca i operator obiektów gastronomiczno-handlowych zostanie wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego, spełniającego wszystkie wymogi dotyczące formy i zasięgu przekazu informacji o postępowaniu oraz terminu składania ofert. Nadto także w studium wykonalności stanowiącym załącznik nr 2 do wniosku o dofinansowanie (str. 10) wskazano, iż za utrzymaniem w należytym stanie technicznym wybudowanych w ramach projektu obiektów gastronomicznych i handlowych będzie odpowiadał wybrany w drodze przetargu nieograniczonego zarządca zewnętrzny (…)”.
Z uwagi na powyższe sformułowania eksperci oceniając projekt pod kątem możliwości wystąpienia pomocy publicznej (ocena w 2011 r.) uznali, odnosząc się do poszczególnych przesłanek jej wystąpienia, iż w przedmiotowym przypadku projekt nie będzie objęty regułami pomocy publicznej.
Podkreślić należy, iż powyższa ocena dotyczyła konkretnego stanu faktycznego wskazanego w dokumentacji aplikacyjnej. Dokonana przez Beneficjenta (bez poinformowania o tym IZ RPO WZ) w trakcie realizacji projektu, zmiana procedury wyboru zarządcy/operatora bazy gastronomiczno - handlowej wybudowanej w ramach inwestycji, miała istotne znaczenie w kontekście podstawowych celów i założeń projektu, jak również reguł pomocy publicznej. Ponowna ocena projektu przez ekspertów KOP (w 2014 r.) wskazuje, iż w ostatecznym rozrachunku analizowany projekt powinien podlegać ocenie według schematów pomocy publicznej. W zaistniałym stanie faktycznym doszło więc do wystąpienia pomocy publicznej w projekcie, czego nie przewidywała dokumentacja aplikacyjna, a co za tym idzie umowa o dofinansowanie.
Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WZ podkreśla (o czym już była mowa w piśmie z dnia 21 stycznia 2015 r.), iż wskazane przez Beneficjenta usprawiedliwienie wprowadzonej zmiany trybu wyłonienia zarządcy z przetargu nieograniczonego na ograniczenie go do mieszkańców Gminy Nowe Warpno jest nie do pogodzenia z określoną we wniosku charakterystyką i zadaniami projektu. Zawarty w dokumentacji aplikacyjnej opis przedsięwzięcia winien stanowić logiczną, nierozerwalną całość w ujęciu faktycznym i prawnym. Nie można traktować w kategorii błędu lub omyłki tych zapisów dokumentacji aplikacyjnej, których zmiana powoduje zmianę kwalifikacji całego projektu jako podlegającego przepisom ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. 2004 r. nr 123, poz. 1291 ze zm.). W tym miejscu należy podkreślić, iż gdyby Wnioskodawca przyjął we wniosku aplikacyjnym zapis o trybie wyboru zarządcy w warunkach ograniczenia go do mieszkańców Gminy Nowe Warpno spowodowałoby to jego odmienną ocenę na etapie pierwotnej oceny projektu w zakresie możliwości wystąpienia pomocy publicznej. Wnioski, w których eksperci stwierdzili możliwość wystąpienia pomocy publicznej, a Wnioskodawca zaznaczył brak występowania pomocy publicznej, zostają odrzucone oraz nie podlegają dalszej ocenie (punkt 4.2.2. Wytycznych dla Wnioskodawców pn. Ocena możliwości wystąpienia pomocy publicznej dla danego poddziałania). Należy również dodać, iż nie zasługują na uwzględnienie prezentowane przez Beneficjenta argumenty o spadku bezrobocia lub wzroście dochodów Gminy Nowe Warpno mające uzasadniać ograniczenie przez Beneficjenta kręgu oferentów do mieszkańców Gminy Nowe Warpno. W/w motywy ograniczenia kręgu oferentów nie mieszczą się w zakresie podstawowych celów projektu, gdyż jak wskazano w punkcie C.6 wniosku polegały one na „dostosowaniu infrastruktury turystycznej Gminy Nowe Warpno do rosnących potrzeb mieszkańców i turystów. Realizacja projektu miała przełożyć się też na skuteczniejsze, niż do tej pory wykorzystanie potencjału rozwojowego Gminy. To z kolei miało przełożyć się na zwiększenie konkurencyjności przestrzennej i promocję zasobów naturalnych regionu oraz wpłynąć na rozwój społeczno – gospodarczy Nowego Warpna.” Wspomniane motywy nie stanowią także przedmiotu oceny wskaźników produktu i rezultatu. Informacja, iż powstała baza gastronomiczno - handlowa umożliwi stworzenie nowych miejsc pracy na terenie Gminy, co przełoży się na poprawę sytuacji na lokalnym rynku pracy, została zawarta jedynie w ogólnym zarysie przedsięwzięcia (punkt C.7 wniosku o dofinansowanie). Tym samym dążenie do zmniejszenia bezrobocia czy też zwiększenia dochodów Gminy Nowe Warpno można uznać co najwyżej za poboczne lub pochodne korzyści tego projektu. Co więcej ww. argumenty pozostają także bez znaczenia dla oceny przesłanek wystąpienia pomocy publicznej.
Nadto podkreślić należy, iż w myśl art. 37 ust. 4 g.n., na którego brzmienie powołuje się również Beneficjent w piśmie z dnia 14 kwietnia 2014 r. oraz z dnia 11 lipca 2014 r.  „zawarcie umów użytkowania, najmu lub dzierżawy na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata lub na czas nieoznaczony następuje w drodze przetargu”. Ogłoszenie Burmistrza Gminy Nowe Warpno z dnia 17 maja 2013 r. o zaproszeniu mieszkańców Gminy Nowe Warpno do składania ofert, przewiduje 3 letni okres współpracy z zarządcą. W świetle powyższego przyjęte przez Beneficjenta kryterium czasu trwania umowy pozwoliło, na dokonanie wyboru zarządcy w trybie ofertowym, czyli bez konieczności przeprowadzania procedury przetargowej. Tym niemniej podkreślić należy, iż wskazany przez Beneficjenta ww. okres 3 lat nie koresponduje z okresem trwałości projektu, który wynosi 5 lat. W punkcie F wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał, iż „zarządzanie obiektami zaplecza gastronomiczno – handlowego będzie odpowiadał wybrany Zarządca zewnętrzny, który zapewni środki finansowe, zaplecze techniczne oraz personel niezbędny do utrzymania wysokiego standardu technicznego i pełnej funkcjonalności powierzonych mu pomieszczeń. Poprzez podejmowane działania zagwarantuje on trwałość rezultatów projektu przez okres znacznie dłuższy, niż wymagane w Wytycznych, 5 lat od daty zakończenia realizacji projektu”. Ponadto w świetle procedur pomocy publicznej niezbędnym było zastosowanie trybu konkurencyjnego, aby projekt nie było objęty jej regułami. Co istotne sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie przewidział, iż ww. wybór zarządcy/operatora zostanie dokonany w trybie przetargu nieograniczonego.
Zatem dokonane przez Beneficjenta zmiany na etapie realizowanego projektu były niezgodne z wnioskiem o dofinansowanie. Przy czym oczywistym jest, iż treść wniosku przedstawia szczegółowy opis zakresu i przedmiotu zobowiązania nałożonego na Beneficjenta na mocy zawartej umowy. Tym samym realizując projekt niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, Beneficjent narusza także zapisy umowy o dofinansowanie.
Nadto na mocy zawartej umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do zgłaszania IZ RPO WZ w formie pisemnej zmian dotyczących realizacji projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż przed planowanym zakończeniem realizacji projektu (§ 16 ust. 1 umowy). Pomimo powyższego zobowiązania, Beneficjent nie skierował do IZ RPO WZ pisma informującego o planowanej zmianie trybu wyboru zarządcy/operatora bazy gastronomiczno – handlowej, naruszając tym samym zapisy przedmiotowej umowy. Podkreślenia wymaga, iż projekt zaplanowany przez Beneficjenta mógł być objęty pomocą publiczną, przy czym wówczas miałyby do niego zastosowanie szczególne warunki odnoszące się do projektów kwalifikujących się pod reguły udzielania pomocy publicznej. Należy zauważyć, iż gdyby Beneficjent zaznaczył we wniosku o dofinansowanie, że projekt objęty jest pomocą publiczną uzyskałby dofinansowanie jednakże na innym poziomie aniżeli je otrzymał. Zgodnie bowiem z zapisami Wytycznych (punkt 2.4 Forma i wartość dofinansowania), w przypadku przedsięwzięć objętych pomocą publiczną maksymalny poziom dofinansowania projektu wynosi 40% całkowitych wydatków kwalifikowalnych. Tymczasem jak wskazują Wytyczne, gdy taki przypadek nie zachodzi poziom ten wynosi 50% całkowitych wydatków kwalifikowalnych – na takim też poziomie zgodnie z zapisem § 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie Beneficjent po spełnieniu warunków określonych w umowie mógł uzyskać dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu. Inny poziom dofinansowania skorelowany jest również z koniecznością zapewnienia na innym poziomie minimalnego wkładu własnego na realizację przedsięwzięcia. Zatem dokonana przez Beneficjenta zmiana procedury wyboru zarządcy/operatora bazy gastronomiczno-handlowej wybudowanej w ramach projektu, miała istotne znaczenie. 
Beneficjent wbrew zapisom wniosku o dofinansowanie, zgodnie z którymi zarządca/operator obiektów gastronomiczno-handlowych miał zostać wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego, dokonał jego wyboru ograniczając się do mieszkańców Gminy. W konsekwencji powyższego działanie Beneficjenta polegające na uprzywilejowaniu podmiotów pochodzących z Gminy Nowe Warpno doprowadził do tego, iż, w efekcie transferu zasobów publicznych (dofinansowanie środkami EFRR) który był selektywny i skutkował przysporzeniem na rzecz Beneficjenta, na warunkach korzystniejszych niż rynkowe, doszło do zagrożenia zakłócenia konkurencji, a tym samym doszło do wystąpienia niedozwolonej pomocy publicznej (przy pierwotnych założeniach projekt nie miał być objęty pomocą publiczną, co potwierdziła ocena dokonana przez KOP - zespół ds. oceny możliwości wystąpienia pomocy publicznej).
Z uwagi na powyższe Beneficjent działał w sposób sprzeczny z wnioskiem o dofinansowanie i umową o dofinansowanie oraz przepisem prawa, co w konsekwencji doprowadziło do wykorzystania środków z naruszeniem obowiązujących go w ramach RPO WZ procedur (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.).
Należy również zaznaczyć, iż z uwagi na fakt, iż Beneficjent w dniu 01 czerwca 2015 r., zwrócił część środków wymaganych do zwrotu w wysokości 770 088,81 zł, IZ RPO WZ zgodnie z art. 55 § 2 w zw. z 62 §  1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz 613 j.t. ze zm., zwana dalej: o.p.) rozliczyła proporcjonalnie przedmiotowy zwrot. Po uwzględnieniu dokonanych wpłaty do zwrotu pozostało:
1) kwota należności głównej w wysokości 133 813,92 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia od dnia 02 czerwca 2015 r. (następny dzień po dokonaniu częściowego zwrotu środków przez Beneficjenta) do dnia zwrotu środków;
2) kwota odsetek stałych w wysokości 27 626,08 zł.
Konkludując, postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur zostało wobec Strony wszczęte w związku z wynikami kontroli projektu przeprowadzonej przez IZ RPO WZ. Po szczegółowej analizie dokumentacji oraz stanu faktycznego w sprawie ustalono, iż Beneficjent naruszył zapisy umowy o dofinansowanie, Wytycznych oraz przepisu prawa (art. 44 ust. 3 u.f.p.). Nadto IZ RPO WZ ustaliła, iż Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. ze zm., zwanego dalej: Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006), zgodnie z którym przez nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent poniósł wydatki z naruszeniem zapisów umowy o dofinansowanie, zasad RPO WZ oraz przepisu prawa szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Ustalenie wystąpienia w sprawie nieprawidłowości poczyniono, z uwzględnieniem faktu, iż jednym z elementów definicji nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (choćby potencjalnej) w budżecie ogólnym UE. W przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda rzeczywista, bowiem budżet ogólny Unii Europejskiej poniósł szkodę finansując wydatki, które Beneficjent poniósł z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ.
Z uwagi na powyższe, stosownie do wyniku ww. ustaleń IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania, zmierzające do odzyskanie środków z budżetu UE. Beneficjent został więc przez IZ RPO WZ wezwany na mocy art. 207 ust. 8 u.f.p. do zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych. Następnie po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu, wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne, które doprowadziło do konieczności podjęcia decyzji określającej kwotę wymaganą do zwrotu.